Sentencia CIVIL Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7498/2016 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 467/18
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.
D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia nº26
ROLLO DE APELACIÓN Nº 7498/16-F
JUICIO Nº 755/15
En la Ciudad de Sevilla a 24 de Octubre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Divorcio procedente
del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Otilia , representada
por la Procuradora Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez, que en el recurso es parte apelante contra D Carmelo
, representado por el Procurador D. Juan Antonio Coto Domínguez, que en el recurso es parte apelada, y
siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de Febrero de 2016 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' F A L L O//Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Mª. Dolores Bernal Gutiérrez en nombre y representación de Dª. Otilia contra D.

Carmelo , debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Otilia Y D. Carmelo con todos los efectos legales y en especial los siguientes://1.- La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.//2.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.// 3.- Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio.//4.- La vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 de Sevilla, quedará en uso del hijo menor en compañía de la madre. El otro progenitor podrá retirar, si no lo ha hecho ya, en el plazo de DIEZ DÍAS, sus ropas y enseres de uso exclusivamente personal.//5.- El hijo menor quedará en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.//6.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo el derecho a visitarlo, comunicar con él y tenerlo en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio del hijo , y en caso de desacuerdo, como mínimo , este derecho comprenderá los siguientes extremos://a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde será recogido por el padre hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo reintegrar al menor en el domicilio materno. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde curse estudios el hijo, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.//b) Entre semana, el padre podrá relacionarse con el menor, en defecto de acuerdo, los martes y jueves desde la salida del colegio donde será recogido por el padre, hasta las 20.00 horas que lo reintegrará en el domicilio materno.// c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), Navidad (dos periodos: desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 18.00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas y desde el 31 de diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), feria de Sevilla (dos periodos: desde el martes a las 17.00 horas hasta el viernes a las 11.00 horas y desde el viernes a las 11.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas) y verano (cuatro periodos alternos: desde el día 1 de julio a las 19.00 horas hasta el 15 de julio a las 21.00 horas; desde el 15 de julio a las 21.00 horas hasta el 31 de julio a las 21.00 horas; desde el 31 de julio a las 21.00 horas hasta el 15 de agosto a las 21.00 horas, y desde el 15 de agosto a las 21.00 horas hasta el 31 de agosto a las 21.00 horas), correspondiendo en caso de falta de acuerdo la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre. Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores hayan pasado la primera mitad de las vacaciones.// En todo caso , el progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios del menor.//7.- En concepto de alimentos para el hijo menor, y para el hijo económicamente dependiente, D. Carmelo abonará a Dª. Otilia por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA EUROS (460 €) , 260 € para el hijo menor y 200 € para el mayor de edad, de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización), siendo aplicable la actualización anual publicada en el mes de enero a partir de la mensualidad de febrero de cada año.//Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.// Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centros públicos o concertados (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas (futbol, equitación, taekwondo, etc.), música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.//En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.//8.- En concepto de pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , D D. Carmelo abonará a Dª. Otilia , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 €) de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto, que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, siendo aplicable la actualización a partir del mes de febrero de cada año, y se abonará durante el período de SEIS AÑOS contados a partir de la fecha del primer pago.//9.- No se establece cantidad alguna en concepto de indemnización ex artículo 1438 del Código Civil .//Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Queda limitado el objeto del presente recurso a los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a la cuantía de las pensiones alimenticia y compensatoria, solicitándose que no se establezca ésta, dados trabajos realizados por la actora durante el matrimonio y en la actualidad, como profesora de idiomas así como por el hecho de tener una pareja estable como acredita con las fotografías aportadas en esta segunda instancia, por el contrario, en el escrito de impugnación de la sentencia, se solicita que debe aumentarse la pensión compensatoria a la cantidad de 500 euros al mes a partir de la extinción de la pensión de alimentos de cualquiera de los hijos dejando sin efecto el límite temporal fijado en la sentencia apelada; por lo que respecta a la pensión alimenticia se alega que la cuantía fijada en la sentencia apelada es desproporcionada teniendo en cuenta los ingresos acreditados del demandado así como el hecho de que el menor Victorino percibe una pensión de 350 euros mensuales y se acredita en esta segunda instancia que ha obtenido una beca para sus estudios, solicitándose por último que se declare extinguida la pensión alimenticia establecida en favor de su hijo mayor.



SEGUNDO.- Nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla y como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2015 'el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y en el presente caso teniendo en cuenta los ingresos acreditados del Sr. Carmelo , que, si bien se aportan en el acto de la vista nóminas correspondientes a los meses de Septiembre de Diciembre de 2015 por importes de unos 650 euros mensuales, en la contestación a la demanda se aportaron igualmente nóminas por importe aproximado de 1400 euros mensuales, habiendo quedado acreditado que realiza el mismo trabajo y para la misma entidad de la que es socio, INDELEC INTEGRAL DE INSTALACIONES S.L., debiendo estimarse acreditado que sus ingresos deben ser superiores por cuanto como manifestó en el acto de la vista realiza horas extraordinarias, y en el informe de detectives aportado se afirma que trabaja más horas de las consignadas en el contrato, y quedó igualmente acreditado que presta servicios para otras empresas como Talleres BOWE SL, de la que percibe unos 200 euros mensuales y por otra parte han quedado igualmente acreditadas las necesidades de los hijos teniendo en cuenta que el hijo mayor aún cuando ha alcanzado la mayoría de edad, cuenta con 23 años de edad no ha concluido su periodo de formación, encontrándose matriculado en el IES DIRECCION000 en el Ciclo Superior de Asistencia a la Dirección, sigue viviendo con su madre, y no ha accedido al mercado laboral, aún cuando haya realizado trabajos con carácter temporal, como se acredita con el informe de vida laboral en el que consta que estuvo contratado en el periodo de 22 de Junio a 14 de octubre de 2016 para la entidad Directo Telemark y del 23 de Marzo a 6 de abril de 2017, sin que se acredite los ingresos que haya podido percibir durante estos periodos por lo que no puede considerar que goce de independencia económica respecto de sus progenitores, y sige necesitando la ayuda de los mismos y en consecuencia debe mantenerse la pensión alimenticia establecida en favor del mismo si bien teniendo en cuenta la edad y la realización de trabajos aún cuando sean de carácter temporal procede reducir la cuantía de la pensión alimenticia a 150 euros mensuales cuantía que se considera adecuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil .



TERCERO.- Si ha de confirmarse la sentencia apelada en lo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor del hijo menor por cuanto aún cuando haya recibido una beca por Resolución de 15 de Julio de 2016 y reciba una prestación de 350 euros mensuales hay que tener en consideración los mayores gastos y atenciones que requiere por el síndrome de Asperger que padece, acreditándose la realización de terapias prestadas por la Asociación Sevillana de Síndrome de Asperge.



CUARTO.- La pensión que regula el Art. 97 del Código Civil tiene naturaleza estrictamente compensatoria, por cuanto tiende a corregir el desequilibrio patrimonial que la separación o el divorcio provoca en la posición económica de uno de los cónyuges respecto de la que mantiene el otro, y en relación con el nivel de vida que ambos disfrutaban durante la vigencia de la convivencia matrimonial; persigue evitar que el cese de la vida en común entrañe para uno de los cónyuges un sensible descenso del nivel de vida efectivamente disfrutado durante el transcurso de la relación convivencial. El derecho a percibir tal pensión descansa sobre dos presupuestos básicos: la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, y la relación causal directa entre tal situación económica, desventajosa para uno de ellos, y el cese de la convivencia matrimonial. En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia y de lo alegado en los escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que ha quedado acreditada la existencia de un desequilibrio que motiva una pensión compensatoria a favor de la Sra. Otilia , teniendo en cuenta la duración del matrimonio, más de 20 años de convivencia conyugal, la edad de la Sra. Otilia , 53 años, la no realización de trabajos por cuenta ajena durante el matrimonio y en la actualidad así como su dedicación durante todo este tiempo a la atención y cuidado de la familia, y habiendo sido el Sr. Carmelo , quien durante toda la vigencia del matrimonio ha contribuido con su trabajo al sostenimiento económico de la familia, por lo que puede considerarse que la ruptura matrimonial ha supuesto un desequilibrio económico para la actora que justifica la fijación de una pensión compensatoria a su favor estimando la Sala perfectamente adecuada la cuantía de la pensión fijada en la sentencia apelada, si bien debe estimarse parcialmente el recurso en lo relativo al límite temporal establecido en la sentencia apelada, teniendo en cuenta las circunstancias personales de la Sra. Otilia , su formación profesional asi como que ha venido dando clases de idiomas por lo que considera la Sala que debe reducirse el límite temporal a cuatro años que se estima suficiente para que la Sra. Otilia pueda superar el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial Tampoco puede acogerse la alegación de la existencia de una relación sentimental de pareja de la Sra.

Otilia que determina el no establecimiento de una pensión compensatoria por cuanto que la causa de extinción de la pensión 'por convivencia marital con otra persona', supone la realidad de una convivencia permanente y estable que viene a generar una relación 'more uxorio', similar a la del modelo matrimonial, que precisa la nota de estabilidad, esto es alejado de la situación meramente esporádica o circunstancial, aunque no tenga que ser definitiva en el tiempo, ni se exige se perpetúe inexcusablemente, correspondiendo la prueba de la convivencia al actor. como declara la sentencia del T.S. de 9 de febrero de 2012 , se trata de una convivencia con tercera persona de forma análoga a la marital, con las notas de habitualidad, estabilidad, exclusividad, publicidad o permanencia en el tiempo, lo que ha de estimarse plenamente acreditado en este procedimiento con la aportación de fotografías en esta segunda instancia.



QUINTO.- Sí ha de desestimarse el recurso en lo relativo a la pretensión indemnizatoria al amparo del artículo 1438 del Código Civil por cuanto que, como hemos declarado en otras ocasiones, se trata de una prestación económica basada en una previa contribución en especie al mantenimiento de las cargas matrimoniales, y cuya cuantificación pecuniaria ha de efectuarse en atención al sueldo o salario que percibiría una tercera persona por realizar 'el trabajo para la casa' a que se refiere el precepto legal. La sentencia del T.S. de 14 de Julio de 2011 , sienta como doctrina jurisprudencial que 'Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico' y como perfectamente declara la sentencia apelada esta contribución a las cargas del matrimonio con el trabajo realizado en la casa ha de hacerse con carácter exclusivo, por lo que no procederá esta indemnización en los supuestos en los que se hubiera compatibilizado con trabajo realizado fuera de la casa, o con la colaboración del otro cónyuge o de ayuda externa, y así ocurre en el presente procedimiento en el que de la documental aportada consta acreditado que contrajeron el matrimonio bajo el régimen de la sociedad legal de gananciales que rigió durante los primeros 16 años del matrimonio y que la Sra. Otilia desde que se otorgaron capitulaciones matrimoniales con fecha 29 de Julio de 2010, hasta que se produce la ruptura matrimonial en noviembre de 2014, consta dada de alta en la Seguridad Social como cuidadora de su hijo Victorino y ha obtenido los beneficios derivados de su participación en la sociedad INDELEC por lo que no puede estimarse acreditada la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo vienen exigiendo para la aplicación del artículo 1438 del Código Civil y concretamente la contribución con carácter exclusivo a las cargas del matrimonio con el trabajo realizado en la casa.



SEXTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Carmelo , y la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Otilia revocando la sentencia apelada en el sentido de fijar la pensión alimenticia en favor del hijo mayor, Carlos María , en 150 euros mensuales y fijar en 4 años el límite temporal de la pensión compensatoria, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que, dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos, proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso deducido por la representación procesal de D. Carmelo , y desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Otilia contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sentido de fijar la pensión alimenticia en favor del hijo mayor, Carlos María , en 150 euros mensuales y fijar en 4 años el límite temporal de la pensión compensatoria, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.