Sentencia CIVIL Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 482/2017 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4312342120168020766
Recurso de apelación 482/2017 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 110/2016
Parte recurrente/Solicitante: Almudena , Pedro Antonio
Procurador/a: Elisabet Carrera Portusach, Rafael Gallego Veciana
Abogado/a: RAMON MARCER OLLE, FRANCISCO RODON IBARZ
MINISTERI FISCAL
SENTENCIA Nº 467/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio García Rodríguez
D. Roberto Niño Estébanez
En la ciudad de Tarragona, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados referenciados al margen, ha conocido en la segunda instancia de la jurisdicción civil el recursode
apelación núm. 482/2017 interpuesto contra la sentencia núm. 38/2017, de 6 de febrero, del Juzgado de
Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas definitivas núm.
110/2016, en el que han intervenido, con la postulación procesal que es de ver en autos: como parteapelante-
apelada D. Pedro Antonio ; y como parte apelante-apelada Dª. Almudena . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- D. Pedro Antonio y Dª. Almudena han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1. Se mantiene la potestad parental respecto de la menor, Daniela , compartida por ambos progenitores, que la ejercerán conforme a lo dispuesto en los artículos 236-11 y 236-17.

2. Se establece un régimen de custodia compartida entre ambos progenitores, por semanas alternas, en el que los intercambios de guarda tendrán lugar los lunes, en el centro escolar. Dicho sistema se organizará para que la semana que le toque al progenitor coincida con la semana en la que trabaja de turno de mañana.

Se mantiene el régimen de vacaciones establecido en la Sentencia 212/2012.

3. Ambos progenitores asumirán los gastos ordinarios por mitad, y se establece, además, una pensión de alimentos, a cargo del progenitor, y en favor de su hija, Daniela , de 125 € mensuales, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizada cada año, conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores, teniendo tal consideración los gastos médicos y farmacéuticos, y todos aquellos que sean necesarios y sobrevenidos, y se deriven del cuidado y atención de Daniela .

4. Se mantienen el resto de medidas establecidas en la Sentencia 212/2012.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.'.



SEGUNDO.- Ambas partes se han opuesto expresamente al recurso de apelación interpuesto de contrario y el Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación de ambos recursos de apelación.



TERCERO.- La deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha de ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

Manifiesta el parecer de la Sala el Ilmo. Sr. D. Roberto Niño Estébanez, que ha sido designado Magistrado ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de guarda y custodia contencioso núm. 359/2011 del Juzgado a quo, se dictó la sentencia núm. 212/2012, de 23 de julio (pp. 8- 14, de las actuaciones), que dispuso, entre otros extremos, atribuir a Dª. Almudena la custodia de la hija común de los litigantes, la menor Dª. Daniela , nacida en fecha de NUM000 de 2009; dicha sentencia fue ulteriormente confirmada por la sentencia de esta Sala núm. 349/2014, de 5 de noviembre, dictada en el rollo de apelación núm. 457/2013 (pp. 15-17).

En el presente procedimiento, la sentencia apelada estima en parte las pretensiones materiales deducidas en la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Pedro Antonio , y, entre otros pronunciamientos, establece un régimen de custodia compartida respecto de la menor Dª. Daniela , con la consiguiente modificación del régimen de custodia que estaba judicialmente establecido desde 2012.

El hecho principal en que se fundamenta la sentencia apelada para efectuar dicha modificación del régimen de custodia trae causa de la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria promovido por D. Pedro Antonio ante el cambio de domicilio de la menor que llevó a efecto Dª. Almudena , como progenitora custodia, a comienzos del año 2016, y que concluyó con el dictado de un auto en fecha de 28 de abril de 2016 por el que se acordaba el retorno de la menor a su domicilio en la provincia de Tarragona y la atribución provisional de su custodia al progenitor.

La Sala no comparte el razonamiento en que se fundamenta el juicio de inferencia de la sentencia apelada ni la valoración que ésta realiza del cuadro probatorio; aquél y ésta serán reemplazados por los de la presente sentencia. La demanda y el recurso de apelación de D. Pedro Antonio deben ser desestimados y el recurso de apelación de Dª. Almudena debe ser estimado, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada, que debe quedar sin efecto jurídico alguno.

Para justificar la existencia de una variación sustancial sobrevenida, el Sr. Pedro Antonio ha argumentado tanto en su demanda cuanto en su recurso de apelación tres hechos principales: (i) la decisión adoptada por la Sra. Almudena de trasladar el domicilio de la menor a comienzo del año 2016 a la ciudad de Lugo; (ii) la presunta existencia de un 'expediente de riesgo' que se habría incoado respecto de la menor a instancia de servicios sociales -presuntamente de la provincia de Tarragona-; y (iii) la presunta formulación de una denuncia contra la progenitora por su madre, abuela de la menor. Estos dos últimos hechos no han sido probados en esta litis de modo alguno y deben decaer directamente. Durante su interrogatorio como parte en el plenario el Sr. Pedro Antonio precisó que a finales del año 2014 (min. 12:17:54), con ocasión de una visita al centro de salud, una trabajadora social le comentó que existía una 'situación de riesgo' respecto de Daniela , por un presunto desamparo, amén de un escenario de consumo de drogas por personas de su entorno y malos tratos; y reconoció que a pesar de la aparente gravedad de tales hechos no instó ningún procedimiento judicial porque no le dio la importancia debida. Ninguno de estos hechos ha sido probado en este juicio. En este punto debe destacarse que ninguna conclusión relevante puede colegirse del análisis del documento - que no dictamen pericial- remitido por el Consejo Comarcal del ' DIRECCION001 ', que fue admitido como medio de prueba en esta alzada mediante auto de esta Sala de 27 de julio de 2017. Respecto de la presunta denuncia formulada contra la Sra. Almudena por su madre, ésta, que depuso como testigo en el plenario, manifestó de forma sólida, coherente y sin fisuras (min. 12:39:19), que jamás había presentado tal denuncia contra su hija y que no tenía conocimiento de ninguna intervención de los servicios sociales respecto de su nieta Daniela (min. 12:39:28). Y con idéntica fiabilidad probatoria explicó que llamó a la 'asistenta social que se citaba en cuestión' y ésta le dijo que 'no había ocurrido nunca' (min. 12:41:05). Sobre el medio de prueba consistente en el interrogatorio como testigo de la abuela materna de Daniela , madre de Dª. Almudena , la Sala no comparte, por no ser ajustada a Derecho, ni la que forma en que la Sra. juez a quo dirigió su realización oral en el plenario (min. 12:43:20, entre otros pasajes), ni la valoración que de su fuerza probatoria ha sido efectuada en la sentencia. En resumen: sobre estos dos hechos invocados por el progenitor para justificar la modificación pretendida nada más se dirá pues no existe medio de prueba alguno que permita hacer un razonamiento más profuso.

Con más detenimiento habremos de ocuparnos del expediente de jurisdicción voluntaria, cuya existencia ha sido admitida como hecho relevante a estos efectos por la sentencia apelada. De entrada, la Sala tiene serias dudas jurídicas sobre el alcance de los efectos del referido auto de 28 de abril de 2016, al amparo del cual el progenitor -que no era custodio- ha adoptado decisiones que trascienden del ámbito material que le autorizaba dicho auto, de carácter eminentemente provisional, y que debió quedar sin efecto en los términos del artículo 6.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, sin perjuicio de que hubiese sido posible adoptar en sede judicial otras medidas tuitivas a favor de la menor, incluso de oficio. Sin embargo, no resulta jurídicamente admisible que al amparo de un auto dictado en un expediente de jurisdicción voluntaria el progenitor no custodio haya podido de facto alterar lo resuelto con fuerza de cosa juzgada material por una sentencia de esta Sala y haya podido adoptar decisiones respecto de la menor como el cambio de domicilio, el traslado de centro escolar, el empadronamiento, régimen de visitas, incumplimiento del pago de los alimentos, etc. En el momento en que la Sra. Almudena decidió trasladar su domicilio junto con Daniela a la ciudad de Lugo, la progenitora ostentaba la condición de custodia por mor de una resolución judicial firme con autoridad de cosa juzgada material. Dicho traslado no fue ocultado en ningún momento al Sr. Pedro Antonio , pues a éste se le comunicó por burofax de 4 de febrero de 2016 el hecho del cambio de domicilio y los motivos del mismo (pp. 205-207). La autenticidad de dicho burofax no ha sido objeto de impugnación en este juicio. Sobre este punto el Sr. Pedro Antonio reconoció en el plenario que cuando Daniela estuvo en Galicia la Sra. Almudena le comunicó cómo estaba la menor, qué calificaciones escolares tenía (min. 12:13:54); estuvo en contacto con su hija y hablaba con ella por teléfono (min. 12:14:06); sabía que la Sra. Almudena se había ido a Galicia porque tenía allí familia y vivienda; e incluso llegó a reconocer que la Sra. Almudena le había preguntado qué le parecía dicho traslado a lo que él contestó que no le parecía bien (min.12:15:54); y la Sra. Almudena le dijo que se iba en busca de trabajo (min. 12:16:06). Es decir: que dicho traslado no fue sorpresivo ni inopinado para el Sr. Pedro Antonio , a quien incluso la Sra. Almudena ya se lo había dicho y durante el tiempo de dicho traslado de domicilio a Galicia, por tiempo algo superior a dos meses, estuvo en permanente contacto con su hija, conocía dónde vivía, con quién estaba y el motivo de su traslado. En el citado burofax de 4 de febrero de 2016 (datado en Lugo en fecha de 29 de enero de 2016), se indica de forma clara y comprensible que el motivo del traslado del domicilio se debía a motivos familiares y laborales. Sobre la necesidad de encontrar trabajo, la Sra. Almudena concretó en el plenario, ahondando en los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda, que en la fecha en que tuvo lugar el cambio de domicilio sólo trabajaba en la provincia de Tarragona los fines de semana y el Sr. Pedro Antonio no cumplía de forma correcta y regular la obligación de pagar los alimentos legales de Daniela establecidos por resolución judicial firme en cuantía de 250 euros mensuales. Este incumplimiento fue reconocido por el Sr. Pedro Antonio , quien en el plenario manifestó, abiertamente y sin ambages, que no ha satisfecho los alimentos legales de los que Daniela es acreedora, fijados judicialmente, porque considera que su cuantía es 'excesiva' (min. 12:02:31).

El criterio judicial que debe ser observado en casos como el presente, del que es fiel exponente la STS, Sala 1ª, núm. 536/2014, de 20 de octubre , es el que considera que el cambio de domicilio de un menor por su progenitor custodio debe ser admitido si se produce en su beneficio e interés, lo cual, de otra parte, no hace sino reiterar el criterio general, conforme al cual en los procedimientos judiciales en que está afectado el régimen de custodia de menores de edad el factor primordial que debe analizarse es en qué medida la decisión adoptada es beneficiosa para el menor, esto es, que resulte congruentemente respetuosa con el principio rector favor filii. Y en el caso presente no ha resultado probado que el cambio de domicilio de la menor lo fuera en perjuicio de ésta: la progenitora se lo comunicó verbal y fehacientemente al progenitor y le indicó el concreto domicilio en Lugo, donde la progenitora tenía vivienda y familia en sentido extenso, y expectativas razonables de mejorar su situación laboral; también le comunicó la razón de su desplazamiento -en buena medida motivado por el impago de los alimentos de la menor por el Sr. Pedro Antonio , frente al que a progenitora hubo de interponer demanda ejecutiva-; el progenitor tuvo conocimiento temporáneo y puntual de cómo estaba Daniela , pudo comunicarse telemáticamente con ésta y la menor fue inmediatamente reintegrada a la provincia de Tarragona sin oposición alguna por la Sra. Almudena tan pronto se interpuso la demanda de jurisdicción voluntaria.

Ahondando en lo anterior, en el caso presente cuanto menos estaríamos ante el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad compartida imputable a ambos progenitores, pues si el Sr.

Pedro Antonio reprocha a la Sra. Almudena que cambiara el domicilio de Daniela , no es menos cierto que él, y así lo reconoció en el plenario, incumplió el pago temporáneo de los alimentos legales fijados por una resolución judicial firme (min. 12:11:41), llevó a Daniela a un psicólogo sin decírselo a la progenitora (min.

12:11:56), la llevó a catequesis sin consentimiento expreso de la progenitora (min. 12:13:06) y no le dijo a la progenitora el nombre del pediatra hasta que la progenitora se lo preguntó varias veces mediante un programa de mensajería telemática (min. 12:13:46).

En conclusión, el solo hecho de que se tramitara un expediente de jurisdicción voluntaria, basado en el cambio de domicilio de la menor, en el presente litigio no es motivo suficiente para acceder a la modificación solicitada por el Sr. Pedro Antonio , toda vez que no ha resultado probado que tales hechos hayan producido un perjuicio efectivo para la menor, a quien, por el contrario, se le ha separado de su madre -que ha sido progenitora custodia desde que apenas Daniela contara con un año de edad- y de su hermano pequeño de vínculo sencillo Ismael , con el que se ha criado desde siempre y con el que tiene lazos plenos de hermandad y cariño; y se le ha cambiado de centro escolar -en el que trabaja su abuela materna-, de lugar de residencia, pediatra y entorno familiar; y todo ello al amparo únicamente de un auto de jurisdicción voluntaria. Las medidas fijadas en 2012, por consiguiente, habrán de ser mantenidas, con la consiguiente revocación definitiva de los efectos del referido auto de jurisdicción voluntaria, si aún persistieren, en cumplimiento de lo normado por el artículo 6.2 de la Ley de jurisdicción voluntaria.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Antonio y la estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª. Almudena , determinan: la desestimación de la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Pedro Antonio , la íntegra revocación de la sentencia apelada y la imposición de las costas procesales de primera instancia a D. Pedro Antonio .

Asimismo y por igual razón, las costas procesales del recurso de apelación de D. Pedro Antonio habrán de ser impuestas a éste y se omite pronunciamiento especial sobre las costas procesales del recurso de apelación de Dª. Almudena .

En cuanto a los depósitos constituidos para interponer los recursos de apelación, se acuerda la pérdida definitiva del depósito en su caso constituido por D. Pedro Antonio , al que se dará el destino legalmente previsto; y la devolución del constituido en su caso por Dª. Almudena .

Fallo

LA SALAdesestima el recurso de apelación de D. Pedro Antonio y estima el recurso de apelación de Dª. Almudena , que habían sido interpuestos contra la sentencia núm. 38/2017, de 6 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas definitivas núm. 110/2016, que revocamos íntegramente y dejamos sin efecto jurídico alguno, y en consecuencia disponemos: 1. Desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D.

Pedro Antonio .

2. Condenar a D. Pedro Antonio a que abone las costas procesales de primera instancia así como las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

3. No haber lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas procesales derivadas del recurso de apelación interpuesto por Dª. Almudena .

4. Se acuerda la pérdida definitiva del depósito en su caso constituido por D. Pedro Antonio para interponer su recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto; y se acuerda la devolución del constituido en su caso por Dª. Almudena .

5. Que el Juzgado a quo de efectivo cumplimiento a lo normado por el artículo 6.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, a todos los efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas en este procedimiento, haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella cabe interponer los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.