Sentencia CIVIL Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 325/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407641C20181000053

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 325/2019

Asunto: 100368/2019

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 51/2018

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000

Negociado: C5

S E N T E N C I A nº 467/2019

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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a ocho de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 325/2016, procedente de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas 51/2018 del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000.

Es parte apelante Dª Constanza, representada por la Procuradora Dª ISABEL MARÍA MARTÍNEZ QUILES y asistida por letrado Dª ISABEL MARÍA MARTÍNEZ QUILES.

Es parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y D. Leon, representado por el Procurador D. JOSÉ JUAN MARTÍNEZ CASTILLO y asistido por letrado D. RAFAEL DELGADO PÉREZ.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio medidas definitivas 51/2018 del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 consta Sentencia 57/2018, de 18 de mayo, con el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Don José Juan Martínez Castillo en nombre y representación de D. Leon frente a Doña Constanza, de modificación de las medidas definitivas paterno filiales fijadas en sentencia dictada por este Juzgado en fecha de 22 de octubre de 2014, acordando en consecuencia que exista un reparto equitativo entre los progenitores de las cartas derivadas del régimen de visitas, en el sentido de que sea la madre quien entregue a la menor en el domicilio del padre y éste la reintegre a la menor en el domicilio de la madre, debiendo comenzar dicha modificación a partir del mes de diciembre del presente año, dada la situación de embarazo, y después de lactancia en al que se encuentra la madre, manteniéndose las medias en todo lo demás, incluido el régimen de visitas y estancias; todo ello sin imposición de costas procesales'.

2.-Con traslado a la demanda, presentó recurso de apelación, manteniendo su posición a la modificación de medidas solicitadas, en el sentido de que fuera el padre quien se trasladara a Ibi a recoger a la menor.

3.-Con traslado a los apelados, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin denegación de prueba en esta instancia, se fijó el pasado día 2 de julio para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Como ha dicho esta Sala en Auto 552/2017, de 17 de noviembre, los efectos y medidas decretadas en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( art. 91, in fine del Código Civil), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente.

2.-La exigencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación, máxime si aquellas fueran convenidas y responden a la libre voluntad de quien solicita su cambio.

3.-Es lo cierto que los arts. 90 y 91 se muestran respetuosos con dichos principios, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionan su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto que afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º) Que la alteración no sea meramente coyuntural o episódica, con unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º) Que el cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

4.-Por otra parte, como hemos dicho en Sentencia 670/2018, de 6 de noviembre, ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

5.-Asimismo, como dijimos en Sentencia 404/2018, de 26 de junio, no procede el cambio de medidas cuando la situación de hecho alegada como cambio ya estaba prevista, cuando la medida no incida favorablemente en el interés del menor, o cuando se trate de modificar una medida fijada en convenio, salvo que se justifique una causa grave y justificada.

6.-Y con relación al intercambio de cargas en la recogida y entrega del menor, la Sentencia del Tribunal Supremo 289/2014, de 26 de mayo, establece que, si bien es cierto que debe establecerse un sistema equitativo de cargas entre las partes, ese sistema debe de respetar, en primer lugar, el acuerdo de las partes, y, sobre todo, el interés del menor.

7.-La Sentencia de instancia accede al cambio, con base en dos criterios: que la menor era lactante en el momento de la fijación del régimen, y hoy tiene 4 años, y que, según declaraciones del padre, han menguado sus ingresos, y ahora trabaja en una farmacia con regímenes de guardia de fines de semana.

8.-Ninguna de estas circunstancias cumple con los requisitos generales (no son circunstancias graves e imprevistas), y, además, aunque lo fueran, hay que recordar que estamos ante el cambio de régimen de recogida establecido en convenio, siendo así que, como criterio prioritario para este cambio, está el acuerdo expreso de las partes, y este se manifestó en un sentido preciso.

9.-Como dice la apelante, el verdadero hecho alegado por el actor fue el cambio de edad, y esto no es un cambio imprevisto. Todo lo contrario, se trata de un hecho evolutivo necesario, previsible y seguro salvo desgracias indeseables y racionalmente descartables.

10.-Por otra parte, es de ver cómo el hecho del paso del tiempo está expresamente previsto para un cambio de régimen en sentido más favorable, pero el paso del tiempo, en cambio, no se contempla para amortiguar la carga establecida. La demandada alega que, en compensación, se fijaron 185 euros de pensión de alimentos. Ciertamente no consta en el convenio la causaliación de la pensión, pero teniendo en cuenta que ese es el importe aproximado que viene fijando esta Sala en casos de desempleo del prestador de alimentos (Auto 178/2018, de 16 de enero, Sentencia 112/2018, de 20 de febrero, 350/2018, de 6 de junio, entre otras muchas), entendemos que el propio convenio en sí mismo establece un correcto balance de los intereses en presencia, por lo que no procede ser modificado.

11.-En cuanto a la declaración del actor en el acto de la vista, su testimonio a su favor no tiene valor alguno. Esta Sala ya ha dicho (S. de 10 de julio de 2018, Rollo 621/2017) que, si esa es la prueba es la que se utiliza,, si bien la prueba de interrogatorio no hace prueba de los hechos declarados a su favor ( STS 752/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 24 julio). Por tanto, el segundo y último criterio sostenido por la jueza a quoes completamente inválido.

12.-Igualmente, la coincidencia de guardias en la farmacia es un criterio inválido. El actor eludió expresamente la pregunta que se le hacía al minuto 22 del disco compacto en que fue registrado el juicio. Se le insiste en que no todos los fines de semana, ni todos los días de los fines de semana, está de guardia, y el actor responde que sí, que es cierto, pero si le coincide con las guardias no puede.

13.-En cambio, el convenio expresamente prevé la recogida de la menor por el padre del actor, por lo que en los días o fines de semana que se dé la circunstancia cabe el sistema sustitutivo de que sean los abuelos paternos los que acudan a recoger a la menor. Pero la situación llega al paroxismo cuando declara precisamente el padre del actor, y lo hace en el sentido de decir que es él, el padre del actor, el que se ha desplazado siempre, en estos cuatro años, a Ibi, y si lo ha hecho su hijo, ha sido con él mismo para turnarse en la conducción (minuto 35.18).

14.-Finalmente, en cuanto a las dificultades del abuelo por su proceso de enfermedad, lo que dice es que tiene un proceso de incontinencia urinaria, no que no pueda conducir (minuto 35.46), todo sin perjuicio de recordar que a quien le corresponde principalmente el desplazamiento para la recogida del menor es al titular de la potestad parental, no al abuelo.

15.-Por todo lo cual, procede la estimación del recurso con desestimación del recurso. No se imponen las costas a ninguna de las partes, dada la materia de famlia de que se trata.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 57/2018, de 18 de mayo, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en autos 51/2018 de la que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.-En su sustitución, DESESTIMAMOS la demanda presentada en su día por la representación procesal de D. Leon contra Dª Constanza, a quien absolvemos de las pretensiones formuladas en su contra.

3.-Sin imposición de costas en primera instancia.

4.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.