Sentencia Civil Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 163/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 163/2018 -3
Materia: Precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 328/2017
Parte recurrente/Solicitante: Martina
Procurador/a: JUAN FERRER MASSANAS
Abogado/a: MARTA ROSELL CASTILLO
Parte recurrida: BBVA, S.A.
Procurador/a: IGNACIO DE ANZIZU PIGEM
Abogado/a: MARC VALLES FONTANALS
SENTENCIA Nº 467/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 10 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 12 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 328/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a JUAN FERRER MASSANAS, en nombre y representación de Martina contra Sentencia - 03/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a IGNACIO DE ANZIZU PIGEM, en nombre y representación de BBVA, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda formulada por BBVA, SA contra ignorados ocupantes de vivienda CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 NUM003 de DIRECCION001 y contra Martina y en su virtud les condeno a restituir a la parte demandante la posesión de la finca urbana sita en DIRECCION001 , CALLE000 , NUM000 NUM001 , NUM002 NUM003 asi como a pagar solidariamente las costas procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se sustancia contra la sentencia que estima la acción de desahucio por precario interpuesta por BBVA S.A., propietaria de la vivienda sita en DIRECCION001 , CALLE000 núm.

NUM000 , esc. NUM001 NUM002 - NUM001 de, contra los ignorados ocupantes de la misma que la ocupan sin título para ello y sin pagar renta o merced alguna.

El juicio en primera instancia se ha seguido en rebeldía de la parte demandada. En el acto del juicio se personó en tal calidad Martina , haciéndolo sin la preceptiva representación y defensa, por lo que no se la tuvo por comparecida en forma. Tras la notificación de la sentencia, solicitó el reconocimiento a la asistencia jurídica gratuita y el nombramiento de defensa y representación del turno de oficio, habiendo interpuesto recurso de apelación.



SEGUNDO.- La sentencia objeto de recurso ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que este tribunal acepta y comparte y que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente La demandada no formuló contestación a la demanda, siendo declarada en rebeldía, así pues, no puede sino concluirse que las alegaciones efectuadas en esta segunda instancia han de ser tenidas por extemporáneas, por lo que no pueden ser tenidas en consideración para la resolución del recurso. Así es, es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli ) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi , vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur , que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas - art. 862 LEC 1881 , correlativo al actual 460-) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis (con lo que la apelación en nuestro ordenamiento se configura como una apelación limitada con ciertas concesiones al ius novorum), tal como exige el principio de preclusión.

En cualquier caso, aún entrando en el fondo del asunto la demanda no puede prosperar: indiscutida la titularidad de la mercantil actora, es a la parte demandada a quien le corresponde alegar y probar la existencia de un título que ampare su posesión ( art. 217.3 LEC ), y es lo cierto que ninguna prueba aporta la demandada que justifique la existencia de título alguno que ampare su ocupación.

El hecho de que la demandante conociera (conocimiento que, por otra parte, no ha quedado acreditado) la existencia de ocupantes en la finca no puede en modo alguno suponer que consintiera esta ocupación (conocer no es consentir); y , en cualquier caso, el consentimiento no excluye la situación de precario. Así es, sentada la inexistencia de una relación contractual, la simple ocupación con consentimiento del propietario, de manera gratuita, sin pago de renta o merced alguno y sin ni otro título que la legitime no sólo no excluye la situación de precario (nótese la dicción del vigente art. 250.1.2º LEC ), sino que constituye su manifestación más genuina, de modo que el propietario que hubiere cedido la posesión de la finca en concepto de precario , no precisaría justificación alguna, más que su mera voluntad, para poner fin a su tolerancia.

Por otra parte, saliendo al paso de la alegación de la demandada, hemos de recordar que la nueva LEC 2000 ya no impone como requisito previo a la acción de desahucio la práctica del requerimiento previo que exigía el anterior art. 1565 LEC 1881 .

Y, en último término, y en relación a la precaria situación económica de la família de la demandada comparecida y de la alegada convivencia con la misma de un hijo menor, hemos de indicar que la valoración de estas circunstancias y de un eventual riesgo de exclusión social, puede tener virtualidad en el proceso de ejecución en relación al lanzamiento, y su posible paralización atendiendo al informe del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, pero no es un motivo de oposición atendible en el ámbito del proceso declarativo cuyo objeto se limita a determinar si los demandados ostentan o no un título oponible a la propiedad para mantenerse en la posesión de la finca.

Asimismo, es oportuno recordar la existencia de la Resolución JUS/1696/2013 de 16 de julio que aprueba el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Catalunya, si bien no resulta atendible en este momento, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias, por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución del lanzamiento (no forma parte del objeto del proceso declarativo).

En definitiva, no existiendo título y no abonando renta ni merced como contraprestación a la ocupación, no cabe sino concluir que ésta lo es en concepto de precario, por lo que la estimación de la demanda ha de ser confirmada.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Martina , contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2017 dictada en el juicio verbal núm. 328/2017 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :