Sentencia CIVIL Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 54/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº54/19 - AUTOS Nº 113/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DIRECCION000

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS

PONENTE ILMO. SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

S E N T E N C I A Nº 467/19

ILMOS. SRES.PRESIDENTED.RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

En la Ciudad de Granada, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 54/19 - los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 113/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Carmela (TUTORA DE Fidel) contra Constanza

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha de de , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se desestima la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Carmela, con imposición de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

Fundamentos

Primero.-Es objeto de apelación la Sentencia núm. 101/2018, de 11 de septiembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Granada) que desestimó la demanda de modificación de medidas instada por Dª. Carmela, como tutora de D. Fidel, a través de la cual pretendía la supresión de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija mayor de edad en la sentencia de divorcio de 09/02/2011.

Basa la apelación el apelente en que se ha operado una alteración sustancial de circunstancias ya que, por un lado, cuando se fijó la pensión por alimentos la hija era menor de edad y D. Fidel se encontraba trabajando; y, por otro, la hija mayor de edad trabaja regularmente, mientras que todo lo que percibe el apelante es una pensión de 732 euros mensuales.

La apelada solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Aunque no se diga expresamente el recurso se basó en el error en la valoración de la prueba al no apreciarse en la sentencia recurrida la alteración sustancial de circunstancias alegada por el apelante en la instancia, alegación que reitera ahora en apelación. Y como es de sobra conocido por las partes, si bien el Tribunal de Apelación carece de límites en su función revisora ello no obsta para que la valoración de la prueba efectuada en la instancia deba prevalecer salvo que se demuestre que la misma incurrió en manifiesto error o irracionalidad. De manera que quedarán abocados al fracaso todos aquellos recursos cuya finalidad sea la sustitución de la imparcial y objetiva valoración conjunta de la prueba efectuada por el/la Juzgador/a de Instancia por la suya particular.

Cierto es que el especial valor concedido a la valoración de la prueba efectuada en la instancia encuentra su justificación en que las pruebas se ha practicado bajo el principio de inmediación. Aunque es justo añadir que dicho principio no opera con igual intensidad cuando se trata de determinas pruebas, como es el caso de las pruebas documental o pericial. En el sentido expuesto valga la cita SAP de Barcelona de 31 de enero de 2019 (rec. 303/2018, FJ 4):

'4.- Como acabamos de ver, la jurisprudencia es clara al respecto pues el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que es ante el juez de primera instancia en donde se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación, por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba, se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos ) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC ; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración.

De ahí que visto el principio que informa el recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y el de inmediación en la práctica de las pruebas en la primera instancia se debe resolver ponderadamente por el tribunal de apelación en el sentido de que aquellas pruebas que han sido practicadas bajo la inmediación judicial, el Jueza quo tiene elementos más fundados para calibrar la forma y seguridad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que han determinado su apreciación, sin que ello impida en modo alguno su nueva valoración por parte del tribunal de apelación, y la modificación de lo por él objetivado, cuando se ponga de relieve el error o se patentice la disfunción cometida. Solo matizar que esas facultades revisoras serán tanto más extensas cuanto se revisen pruebas -documentos o dictámenes- en las que el plus de la inmediación suele ser escasamente relevante'.

Segundo.-Los requisitos para el éxito de una demanda de modificación de medidas aparecen recogidos, por todas, en la SAP de Pontevedra de 21 de febrero de 2019 (rec. 585/2018, FJ 2):

'SEGUNDO: La conocida STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas'.

No ha sido controvertido que la situación de incapacidad del apelante es una novedad respecto de la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de divorcio en la que se fijó la pensión por alimentos de la hija que ha alcanzado la mayoría de edad.

Tampoco puede considerarse controvertido que los ingresos del apelante, prorrateadas mensualmente las catorce pagas de su pensión de 732 euros, arroja un importe mensual de 854,79 euros.

Ni tampoco, finalmente, que la hija mayor de edad, Dª. Estefanía, haya trabajado.

Pues bien sobre si la actual situación del apelante constituye una modificación sustancial de su situación previa a los efectos de extinguir la pensión por alimentos a favor de la hija mayor de edad, debe partirse de que la relevancia de la alteración de las circunstancias determinantes de la extinción de la pensión por alimentos viene dada por la situación económica del obligado a darlos. Es decir, es sustancial toda modificación que deje al alimentante en una situación económica tan precaria que le impida subvenir sus propias necesidades. Así lo razonó la STS de 19 de enero de 2015 (rec. 1972/2013, FJ 6) en la que puede leerse lo siguiente:

'SEXTO.- El primer motivo y la última alegación del motivo segundo. Estimación

Por varias razones conjuntas procede estimar el primer motivo y la última alegación del motivo segundo.

1. Comienza correctamente la Audiencia Provincial la fundamentación de su decisión. La cita del artículo 39.3 de la Constitución Española es procedente en cuanto dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos (mayoría de edad) en los que legalmente proceda'.

Igual sucede con la cita del artículo 93.2 del Código Civil , pues Evelio, hijo común mayor de edad, se encuentra en la situación en él descrita: convive en el domicilio familiar y carece de ingresos propios.

2. Ahora bien, la Sala no comparte la conclusión de la Audiencia.

El artículo 93 del Código Civil establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios , el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código .

Estos artículos regulan los alimentos entre parientes. En el matrimonio, en la patria potestad y en la tutela el Código Civil hace referencia a los alimentos, como deber dentro de cada una de estas instituciones. Pero los alimentos -y de ellos trata el Título Sexto del Código Civil- tienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias.

3. Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, lo que ya podría constituir un sólido apoyo para la estimación del recurso, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades (...)''.

Tercero.-En el presente caso no consta que la situación económica del apelante le impida hacer frente a sus propias necesidades y al pago de la pensión por alimentos.

Además, y sin desconocer ni quitarle importancia a la situación personal del apelante, debemos recordar se está discutiendo sobre la pensión por alimentos fijada a favor de una hija, aunque ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y que se trata de una institución con perfiles propios, de lo cual resulta que no es en absoluto ajena sino todo lo contrario al deber de sacrificio de los progenitores, como razonó la SAP de Asturias de 27 de noviembre de 2018 (rec. 436/2018):

'TERCERO.- Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS que la obligación de prestar alimentos a los hijos, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. (···)'.

De manera que no se aprecia que a los solos efectos de seguir abonando la pensión por alimentos, por importe de 150 euros próxima a lo que este Sección tiene fijado como mínimo vital, la alteración de las circunstancias del apelante sea sustancial, pues el mismo aun con sacrificios puede hacer frente a sus propias necesidades y al pago de la pensión por alimentos.

Cuarto.-La segunda cuestión se refiere a la alegada independencia económica de la menor. Y debe partirse de que no consta en esta alzada prueba alguna que permita contradecir la conclusión del Juzgador de instancia que estimó probado que los 39.975,37 euros de saldo en la cuenta corriente a la que se alude en el recurso pertenecía no a la hija sino por herencia a la apelada, Dª. Constanza.

Por otro lado es cierto que consta que la hija mayor de edad, Dª. Estefanía, ha estado trabajando (dada de alta) 88 días entre 2017 y 2018 como así lo refleja el informe de vida laboral aportado (folio 41).

Sin embargo, la pensión por alimentos a favor de la hija mayor de edad no es incompatible con la realización de trabajos ocasionales que contribuyan a costearle los estudios. El cese de la pensión por alimentos de los hijos mayores de edad procede cuando dicha situación de necesidad ha sido causada por ellos mismos, ya sea por su negligencia o pasividad a la hora bien de aplicarse a los estudios o bien de incorporarse al trabajo.

Así esta misma Sección en la SAP de Granada de 19 de enero de 2018 (rec. 333/2017, FJ 1) señaló que es motivo de extinción de la pensión a favor del hijo mayor de edad que el mismo haya alcanzado un determinada edad sin acceder al mercado de trabajo o sin culminar su formación si ello obedece a causas que le sean enteramente imputables, no pudiendo prolongarse la pensión hasta que el hijo mayor de edad obtenga un trabajo fijo:

'(···) 10. Por tales motivos, cuando los hijos alcanzan una edad lo suficientemente avanzada como para considerar que deberían haber accedido ya a una posibilidad de vida independiente, sin que hubieran acabado su formación académica sin razones que lo justificaran, hemos accedido a las pretensiones de extinción de la pensión alimenticia, especialmente en aquellos casos en los que ni siquiera se había intentado convencer sobre la realización de efectivos esfuerzos de incorporación al mercado laboral'.

Conforme recoge la sentencia de la A. Provincial de Asturias, Sección 7, de 8 de julio de 2016 , 'tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo es que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del Código Civil sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar.

La finalidad de la medida prevista en el artículo 93.2 del Código Civil Legislación citadaCC art. 93.2 era proteger los intereses de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su período de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no les sean imputables, pero dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar, teniendo capacidad para hacerlo, máxime cuando no se ha intentado probar que la imposibilidad del acceso a un trabajo dentro de los diversos sectores del mercado laboral existente y de sus posibilidades haya obedecido a causa que no le fuere imputable'.

En asunto parecido al que aquí tratamos, la sentencia del T. Supremo de 22 de junio de 2017 ,, establece que 'ha de acogerse la pretensión esgrimida en el recurso, como principal, declarando la extinción de la pensión alimenticia, incluida la contribución al alquiler, en su día fijada, dado que no consta aprovechamiento alguno del hijo mayor de edad ( Carlos José), pues pese a estar en edad laboral ni trabaja ni consta que estudie con dedicación, ya que solo se acredita la matriculación en fechas inmediatas a la interposición de la demanda de modificación de medidas.

Esta sala, debe declarar que la no culminación de estudios por parte de Carlos José es por causa imputable a su propia actitud, dado el escaso aprovechamiento manifestado de forma continuada, pues no se trata de una crisis académica coyuntural derivada del divorcio de los padres.

De lo actuado se deduce que el hijo mayor de edad reunía capacidades suficientes para haber completado su formación académica, debiéndose las interrupciones y la prolongación en el tiempo a su escasa disposición para el estudio. Tampoco consta intento de inserción laboral'(···)'.

Quinto.-No es este el caso como resolvió la sentencia recurrida ya que Dª. Estefanía, de 21 años, está completando su formación académica, sin que se haya demostrado el desaprovechamiento o la negligencia en sus estudios. Además, los pocos días que ha estado de alta durante los años 2017/2018 no son indicativos ni de una incorporación plena al mercado laboral ni de que la misma haya alcanzado vida independiente o suficiencia económica.

Y es que la mera realización de trabajos temporales no permite extinguir la pensión por alimentos, como razonó la SAP de Pontevedra de 21 de febrero de 2019 (rec. 585/2018, FJ 2):

'(···) La posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en una resolución judicial, cuando se trata de pedir la extinción de una pensión alimenticia fijada como contribución económica al mantenimiento de una hijo mayor de edad, se concreta, en la causa de extinción de la obligación de prestar alimentos prevista en el apartado 3º del art. 152 CC , que resulta aplicable en virtud de lo dispuesto en el inciso final del segundo párrafo del art. 93 y en el art. 153 del mismo cuerpo legal , y conforme al cual cesará dicha obligación 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

Expuesto lo anterior, en respuesta a los alegatos vertidos en el recurso, se ha de significar que la circunstancia de que el hijo coyunturalmente haya trabajado en el Corte Inglés, S.A. no puede considerarse como efectivo desempeño de una actividad laboral, en tanto que lo único cierto y acreditado es que no ha finalizado su formación académica. El trabajo realizado ha sido esporádico y discontinuo, de forma que le impide gozar de la necesaria independencia económica, a estos efectos, pues esa innecesaridad de recibir la pensión de alimentos resulta abiertamente incompatible con la precariedad en el empleo, o, lo que es lo mismo, con situaciones de trabajos esporádicos y de cuantía objetivamente reducida, que claramente exigen el mantenimiento de la medida'.

En definitiva también con respecto a esta cuestión debe ratificarse la sentencia recurrida.

Ahora bien, esta misma Sección también viene pronunciándose de forma reiterada sobre el carácter provisional de la pensión por alimentos a favor de los hijos mayores de edad, ya que el mantenimiento de dicha pensión queda sujeta a criterios más estrictos que los que operan respecto de la pensión a favor de los hijos menores de edad. Así, por todas, la SAP de Granada de 01 de junio de 2018 (rec. 662/2017, FJ 2):

'(···) Por su propia naturaleza la pensión de alimentos fijada en sede de un procedimiento matrimonial necesariamente tiene vocación temporal y una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mercado laboral, la pensión otorgada en sede del procedimiento matrimonial de sus padres, carece de fundamento y se extingue. Todo ello de conformidad con los art. 91 , 93 , 94 , 142 , 147 y demás concordantes del CC y doctrina jurisprudencial que los desarrolla. ( Sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2006 y de 2 de febrero de 2007 .

Es por ello por lo que la obligación de los padres de prestar alimentos carece de justificación para los hijos mayores de edad cuando éstos han alcanzado la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, siendo que el artículo 152-3º del Código Civil (18) recoge como causa de cese de la obligación de alimentos 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria..., de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

En el caso actual, la edad del hijo es de 20 años, y no se mantenido pasivo durante el tiempo transcurrido de modo que se ha matriculado para mejorar su preparación laboral, y ha accedido siquiera puntualmente al mercado laboral.

Parece entonces razonable, en línea con lo que Sala viene declarando en supuestos similares, y la doctrina reflejada anteriormente, mantener durante dos años a contar de la fecha de la sentencia la pensión de alimentos , y llegado ese término se extinguirá automáticamente'.

Los razonamientos expuestos resultan perfectamente extrapolables al presente caso, razón por cual, se mantiene la pensión por alimentos a favor de la hija mayor de edad, Dª. Estefanía, durante dos años más a contar desde la fecha de la presente sentencia, con estimación parcial del recurso.

Cuarto.-La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas al apelante ( art. 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carmela, como tutora de D. Fidel, contra la Sentencia núm. 101/2018, de 11 de septiembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Granada), estableciéndose la extinción de la pensión a favor de la hija mayor de edad, Dª. Estefanía, transcurridos dos años desde el dictado de la presente sentencia.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5º de la Audiencia Provincia de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 467/19 dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 54/19 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120,3 CE y 204.3 y 212.1 LEC, depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA