Sentencia CIVIL Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1021/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00467/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 42 1 2017 0012633
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001021 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000422 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JENIFER FERREIRA MORALES
Abogado:
Recurrido: Jose Manuel , María Milagros
Procurador: ENCARNACION BERMEJO GARRES, ENCARNACION BERMEJO GARRES
Abogado: ANGELES LOPEZ CANOVAS, ANGELES LOPEZ CANOVAS
Rollo Apelación Civil nº: 1021/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 467
En la ciudad de Murcia, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Ordinario que con el número 422/2017 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 11 bis

de Murcia entre las partes como actores y apelados Don Jose Manuel y Doña. María Milagros representados
por la Procuradora Sra. Bermejo Garre y dirigidos por la Letrada Sra. López Cánovas; y como parte demandada
y apelante la entidad bancaria 'Bankia' S.A. representada por la Procuradora Sra. Ferreira Morales y dirigida
por el Letrado Sr. Delgado Valdés. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 mayo 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Encarnación Bermejo Garres en nombre y representación de Don Jose Manuel y Doña María Milagros contra Bankia S.A. representada por la Procuradora Doña Jenifer Ferreira Morales debo declarar y declaro nulas las cláusulas transcritas en fundamento de derecho primero, contenidas en la Escritura reseñada: cláusula suelo o de limitación de variabilidad del tipo de interés, cláusula de intereses moratorios y cláusula reguladora de los gastos, los cuales se tienen por no puestas, no produciendo ningún efecto excluyéndose de dicha declaración de nulidad el pasaje referido, en cuanto a los gastos, a la atribución al prestatario de ' los gastos de igual naturaleza correspondientes a la obtención de título previo de propiedad a favor de la parte prestataria; los de cancelación de cargas o gravámenes anteriores o preferentes a la hipoteca que no sean expresamente aceptados en la escritura de préstamo ' cuya validez se mantiene.

Se condena a la demandada a abonar a los actores las siguientes cantidades: -en concepto de gastos, la cantidad total de mil setecientos dos euros con ochenta y un céntimos (1.702,81 euros) más intereses legales desde el 19 de mayo de 2017 hasta su completo pago.

-en concepto de cláusula suelo, la cantidad que resulte de aplicar las bases de liquidación establecidas en el fundamento de derecho decimoprimero. Asimismo, deberá la parte demandada realizar un nuevo cuadro de amortización del capital como si la cláusula no hubiera operado nunca.

Sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1021/2018 señalándose para deliberación, y fallo el día 17 junio 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Jose Manuel y Doña María Milagros contra la entidad demandada 'Bankia' S.A tendente a que se declare la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 10 agosto 2005; (i) cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable no inferior al 3% nominal anual ni superior al 15% nominal anual; (ii) cláusula de gastos; y (iii) cláusula de interés moratorio, y que se tengan por no puestas y se condene a la entidad bancaria demandada el reintegro a la parte actora, como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo/techo, de aquella cantidad cobrada indebidamente por aplicación de la misma, que se determinará a tenor de las bases de liquidación correspondientes; a su vez que se condene también a la entidad demandada a la devolución a los actores de la cantidad total de 13.426,51 € que se corresponden con 678,37 € por gastos registrales; 266,80 € por gastos de gestión; 11.718,75 por Impuesto de actos jurídicos documentados (IAJD) y 762,59 € por gastos notariales.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Por un lado declara la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y condena a la demandada al reintegro a los actores de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la misma que se determinará por aplicación de las bases de liquidación contenidas en el Fundamente de Derecho Undécimo de la sentencia, debiendo confeccionar la demandada un nuevo cuadro de amortización. La sentencia por otro lado declara la nulidad de la cláusula de gastos y condena al banco al reintegro a los actores de la cantidad de 1.702,81 € que se corresponde con los gastos del registro, los de notaría, a excepción de 4,95€ por el timbre de los folios de matriz y los de gestoría. La sentencia no admite la repercusión a la entidad bancaria de los gastos del IAJD. Finalmente la sentencia declara también la nulidad de la cláusula de interés moratorio.

La mencionada entidad bancaria demandada muestra su disconformidad con los aludidos pronunciamientos judiciales e interesa la revocación de los mismos y el dictado de una nueva sentencia que desestime la demanda. Se alega inicialmente la no aplicación de la normativa de consumidores y usuarios al no reunir los actores la condición de consumidores. En todo caso se alega la validez y eficacia de la cláusula suelo/techo, así como de la estipulación de gastos y de la relativa al interés moratorio.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la pretensión referida a la no condición de consumidores de los prestatarios por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada en tal pronunciamiento.

Cuestiona inicialmente la parte recurrente la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios con fundamento en que los actores no ostentan dicha condición de consumidores.

Este Tribunal comparte dicha pretensión.

Traemos a colación al respecto la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 4 de junio 2019 que reitera lo ya declarado en la sentencia 230/2019 de 11 de abril acerca de los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora que han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg-Wolfsberg eGen ). En la citada sentencia de 11 abril 2019 se expone la evolución legislativa y jurisprudencial acerca del concepto de consumidor en los siguientes términos: '1 .- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: '[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

4 .- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio '.

En este caso objeto de revisión por este Tribunal, la prueba practicada justifica que los prestatarios ejercen profesionalmente como farmacéutica la Sra. María Milagros y como óptico el Sr. Jose Manuel , y que el préstamo hipotecario en efecto no se destinó a ningún objeto relacionado con dichas actividades profesionales. La finalidad del préstamo radicaba en la rehabilitación de varias viviendas de las que la Sra.

María Milagros ya disponía a título de herencia, para destinarlas después a su alquiler a terceros, como así consta acreditado, lo que excluye, conforme a la jurisprudencia mencionada, la condición de consumidores de los demandantes. Resulta claro por tanto que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional arrendaticia inmobiliaria.

En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial.

La exclusión de la cualidad de consumidores en los demandantes hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda tanto con respecto a la cláusula suelo, como a las cláusulas de gastos y de interés de demora también cuestionadas como abusivas en la demanda. Y todo ello según reiterada y uniforme jurisprudencia ( STS 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio , entre otras).

Por tanto y a tenor de lo expuesto procede la estimación de este motivo de recurso y en consecuencia la desestimación de la demanda con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- La estimación del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ). A su vez la estimación del recurso ha determinado la desestimación de la demanda lo que comporta la imposición a la parte actora de las costas de la instancia ( art. 394 LEC ).

declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ferreira Morales en representación de la entidad bancaria 'Bankia' S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado civil nº 11 bis de Murcia en el procedimiento Ordinario nº 422/2017 debemos REVOCAR la misma en su totalidad y en consecuencia declaramos la consiguiente desestimación de la demanda debiendo absolver a la entidad bancaria demandada de las pretensiones contra ella formuladas con imposición a la parte actora de las costas de la instancia y sin efectuar declaración sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.