Sentencia CIVIL Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 290/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000467/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 17 septiembre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 290/2018, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5324/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº
7-BIS de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-impugnada, BANKIA SA, representada por la Procuradora
Dª Virginia Barrena Sotés y asistida por el Letrado D. Daniel Saez Castro; parte apelada-impugnante, Dª
Inocencia , representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistida por el Letrado D. José María
Ortiz Serrano.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de diciembre de 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7- BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5324/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Inocencia contra la entidad BANKIA S.A y en consecuencia: 1- SE DECLARA la NULIDAD de pleno derecho por abusivo del apartado A) de la cláusula SEXTA BIS relativa al vencimiento anticipado, del contrato de prestamo hipotecario otorgado el día 3 de mayo de 2004 ante el Notario don Jose Antonio Cerrato García de la Barrera, con nº de protocolo 1134.

2.- SE DECLARA la NULIDAD de pleno derecho por abusivos de los apartados b), c), d) y g) de la cláusula QUINTA relativa a Gastos del préstamo hipotecario mencionado anteriormente.

3.-SE CONDENA a BANKIA SA a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a SUPRIMIR de la escritura de préstamo anteriormente mencionada, los apartados a) de la clausula Sexta Bis y los apartados b), c), d) y g) de la Cláusula Financiera Quinta, quedando sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la cláusula en todo lo no afectado por la anterior declaración.

4.-SE CONDENA a BANKIA SA a abonar a los demandantes un total de SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON DIECIOCHOCENTIMOS (745,18 €) desglosados de la siguiente forma: - Aranceles de Registro, por un total de 126,47 EUROS, que tuvo que satisfacer por este concepto (documento núm. 4 de la demanda).

- Aranceles de Notaría, por un total de 411,79 EUROS, acreditados por el documento nº3 de la demanda.

- Gestoría, por un total de 206,92 euros, acreditados por el documento nº 6 demanda.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia a determinar en ejecución de sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Se DESESTIMA la pretensión de condena dineraria esgrimida por la parte actora relativa al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BANKIA SA.



CUARTO.- La parte apelada, Dª Inocencia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la impugnación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 290/2018, habiéndose señalado el día 4 de julio de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Inocencia formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A., en solicitud de declaración de nulidad de cláusula sobre gastos y de vencimiento anticipado, por su carácter abusivo, del préstamo hipotecario de 3 de mayo de 2004, la cual se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 bis de Iruña/Pamplona.

Bankia contestó pidiendo la desestimación de la demanda, en cuanto al fondo, por la validez de las cláusulas quinta y sexta bis del préstamo, y en cuanto a la condena de pago de determinadas cantidades.

La sentencia del Juzgado de 29 de diciembre de 2018 estimó parcialmente la demanda, fallando la anulación de la cláusula de vencimiento anticipado y la de gastos, con fijación de reintegros por Bankia de determinadas cantidades en suma de 745,18 euros.

Bankia demandada ha recurrido en apelación, con solicitud de íntegra desestimación de la demanda, y condena en costas del demandante.

La Sra. Inocencia ha deducido su escrito de oposición, e impugnado la sentencia, insistiendo en pedir la condena al pago de impuesto de actos jurídicos documentados, y pidiendo la imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Fáctico La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, consignada esencialmente en los 'hechos probados y cuestiones controvertidas' del fundamento de derecho segundo, procede de los que son conformes entre partes y de lo documentado: 1.- La actora, Inocencia , consumidora y cliente minorista, contrató préstamo con garantía hipotecaria con la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, ahora Bankia, empresa profesional del crédito, que grava su vivienda, documentado en escritura pública de 3 de mayo de 2004, autorizada por el Notario Don José Antonio Cerrato García de la Barrera, por el que recibió un capital de 107.960 euros para ser devuelto con un interés variable, referenciado al Euribor, y que es el documento núm. 2 acompañado con la demanda, al que se hace aquí expresa remisión.

2.- El indicado préstamo tiene una cláusula sexta bis, que regula el vencimiento anticipado, por la que se 'faculta a la entidad prestamista para dar por vencido anticipadamente el presente contrato, en los siguientes casos: a) Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura' 3.- El préstamo también tienen una cláusula quinta, que regula gastos a cargo del prestatario, a cuyo tenor: '5ª GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO Serán de cuenta y cargo del prestatario los siguientes gastos: a) Gastos de tasación del inmueble hipotecado.

b) Aranceles Notariales y Registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantías prestadas, si las hubiere c) Impuestos ocasionados por los mismos conceptos.

d) Gastos de Gestoría por la tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina Liquidadora de impuestos.

e) Los gastos de notaría, registro, impuestos y gestoría que sean de aplicación a los títulos públicos que se hubiesen otorgado con carecer previo y necesario para la inscripción registral de la escritura en la que se formaliza esta operación, así como los que se ocasionen o deriven de la cancelación de las cargas o gravámenes preferentes a la hipoteca que se constituye en esta escritura.

f) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo.

g) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la prestataria de su obligación de pago.

h) Los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad.

i) Los gastos de correo y envío derivados de esta operación'.

4.- El contenido de las citadas cláusulas fue predispuesto y pre-redactado por Bankia, sin que se ofrecieran alternativas reales que el actor pudiera negociar de manera individualizada.

5.- La actora ha satisfecho por el préstamo hipotecario enteramente gastos por gestoría de 206,92 euros, aranceles de notaría de 411,79 euros, aranceles de Registro de la Propiedad de 126,47 euros, e impuesto de actos jurídicos documentados, 1.619,40 euros. En total la cantidad de 2.364,58 euros.

La sentencia recurrida declara la nulidad de pleno derecho, por abusivas, y tiene por no puestas las cláusulas quinta y las letras b), c), d) y g) de sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, y condena a BANKIA, además de estar y pasar por esta declaración, suprimirlas, y dejarlas sin efecto para el futuro, al pago a los actores, por la nulidad de la cláusula quinta, sobre gastos, de la suma de aranceles del Registro y del notario, y de los honorarios de la gestoría, más intereses legales desde los pagos hasta la sentencia. Desestimaba la condena pagar el impuesto de actos jurídicos documentados.

No hay en el recurso de apelación del demandante, ni en la impugnación de BANKIA ninguna censura de valoración probatoria de la sentencia de la instancia, puesto que las cláusulas de vencimiento anticipado y sobre gastos son parecidas a la de todos los préstamos hipotecarios de este género, y el asunto debatido es de orden jurídico, sobre la nulidad de las cláusulas por su carácter abusivo, y las consecuencias de aquélla, en orden a los reintegros de la entidad financiera de lo pagado por el prestatario en razón de los compromisos contractuales abusivos.



TERCERO.- Cuantía del juicio irrelevante para el proceso La impugnación formulada por la Sra. Inocencia contiene una primera alegación del recurso de apelación aludiendo a una incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento. La parte demandante planteó la demanda con cuantía indeterminada, y producida la impugnación por Bankia, se resolvió en la audiencia previa que se verificaba una acumulación de acciones de art. 252.2ª LEC, siendo la acción de cantidad líquida y determinada la de reclamación de 2.364,58 euros, lo cual ratifica la sentencia apelada y ataca el recurrente.

Empero, la cuantía del proceso únicamente es objeto de impugnación reglada en LEC, y objeto eventual de apelación, cuando ésta tiene relevancia para la adecuación del procedimiento, o para la recurribilidad, como no acontece en este proceso, de manera que en exclusiva será relevante para una eventual tasación de costas.

La cuantía, en cuanto fijación de una base de los honorarios de letrado y derecho de procurador al momento procesal en que puede tener relieve, que es el de la tasación de costas, en primer término, puede no producirse, en cuanto que la condena en costas no necesariamente implica la tasación, ya que la misma solo procede ante la discrepancia entre el titular del derecho ejecutivo y el obligado; y en segundo lugar, la cuantía del pleito no pertenece al objeto procesal declarativo, si no compromete el procedimiento, o la posibilidad de recurso, como no es el caso.

La base de cálculo, conforme a normas orientativas colegiales, del costo de profesionales, de cara a la tasación de costas, aunque sea equivalente en la mayoría de los supuestos, no es la cuantía del juicio, con su trascendencia procesal.

La consecuencia de que el juzgado de instancia se haya pronunciado indebidamente sobre la cuestión, en lo que no es apelable, no puede ser lógicamente que el tribunal de apelación se pronuncie en contra, sino manifestar que es un asunto irrelevante y cuya relevancia tendrá su momento procesal, por hipótesis, en el cual la cuantía fijada no representa ningún pie forzado par la resolución judicial, fiscalizadora de actuación secretarial, eminentemente prudencial.



CUARTO.- Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado El recurso de Bankia discute la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, aunque el fallo apelado establece una anulación parcial, referida al apartado A) de cláusula sexta bis, en lo cual defiende la sentencia dictada la oposición de la actora.

La porción de la cláusula anulada se refiere a la resolución contractual por el un incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones de amortización o intereses del prestatario conforme al contrato, y el recurso se centra en que la facultad no se ha aplicado, y en la modificación del art. 693 LEC.

Que la cláusula sexta bis del préstamo hipotecario del caso, como está concebida en la letra indicada en la sentencia de instancia, merece la calificación de abusiva obedece el statu quo ya consolidado de la jurisprudencia, comunitaria y nacional, para cuando recurre Bankia, recogiendo la doctrina de la STJUE de 30 de abril de 2014 y el ATJUE de 11 de junio de 2015.

La cuestión se resolvió por la STS -Pleno- de 23 diciembre de 2015, que analizaba una cláusula de vencimiento anticipado semejante, declarándola nula por abusiva, doctrina que se reiteró en la STS 18 febrero 2016.

Se parte de la base con carácter general de la admisibilidad de la cláusula de vencimiento anticipado asentada en la libertad contractual que reconoce el art. 1.255 CCiv, de manera que regule la pérdida del derecho al plazo cuando se prevea 'una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas'. Y hallándose entre éstas el pago de las cuotas de amortización de un préstamo, no será válida la que no modula 'la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.

En concreto, se juzga evidente que 'una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo [...] debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'. Y un solo plazo es también causa de vencimiento anticipado en la cláusula sexta bis, letra a) del préstamo de Bankia que se examina.

La ley ( art. 693.2 LEC) dispone un mínimo que ha de concurrir en todo caso, necesario pero no suficiente, ya que el tribunal debe, además, valorar en cada caso si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, atendiendo a que se haya incumplido gravemente una obligación esencial (no justifica el vencimiento anticipado el incumplimiento de obligaciones accesorias, como el impago de gastos, comisiones o la prima del seguro), y exista una posibilidad real del consumidor de evitar la consecuencia ( art.

693.3 LEC).

La cláusula sexta bis de este préstamo hipotecario no supera los estándares marcados por el TJUE, puesto que, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración o cuantía del préstamo (i), ni permite al consumidor evitar su aplicación con una conducta de reparación, aunque la posibilidad de rehabilitación se haya reestablecido legalmente en los supuestos de hipoteca sobre la vivienda habitual (ii).

La doctrina de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Asunto C-421/14), mantiene: '3) El artículo 3 apartado 1 y el artículo 4 de la Directivo 93/13 debe interpretarse en el sentido de que....Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto- ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.

Lo que merecería algún detenimiento no es la abusividad de la cláusula séptima, como se redactó en su día y sigue leyéndose en el documento público, sino la facultad remanente de la Caja para formar un crédito ejecutivo en una situación de impago o pago irregular de cuotas, esto es, que el vencimiento anticipado, al margen de la cláusula retirada del contrato, pueda verificarse ante la infracción muy grave del préstamo, o conducta deliberadamente rebelde, según enfatizaba la anciana jurisprudencia respecto de la resolución contractual por incumplimiento. Pero no es algo que se haya debatido en la instancia, sería una cuestión nueva en segunda instancia, y en todo caso, no es algo que plantea la entidad recurrente.

El control judicial, en este proceso, debe resolver si la cláusula en abstracto es abusiva, como se hace en la primera instancia, con acierto.



QUINTO.- Nulidad de la cláusula sobre gastos y sus consecuencias para el prestatario El recurso de Bankia igualmente parte de la base de discutir la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de asignación de gastos al deudor, en lo que es la postura de la entidad demandada, reiterada en segunda instancia desde la primera, y para el supuesto de mantenerla, discute también el re-pago de los gastos documentados a los que se extiende la condena pecuniaria.

Partiendo de la base de dicha nulidad de la cláusula sobre gastos, en lo que es la pretensión del demandante Sr. Inocencia , también sostenida desde el juzgado, reclaman a la Bankia el pago del importe del impuesto de actos jurídicos documentados.

Desde la evidencia de que la sentencia apelada no ha integrado indebidamente la cláusula nula sobre gastos, sino limitado el re-pago por la nulidad al consumidor demandante a la integridad de los de aranceles del registrador de la propiedad, gastos de notaría y honorarios de gestoría, dentro de lo reclamado, la tesis de fondo de la impugnación de la postura demandada es negar la nulidad por carácter abusivo, y la de la postura demandante propone la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos, incluidos aranceles de notario y del impuesto de actos jurídicos documentados.

La jurisprudencia de las SSTS nos. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, han establecido el carácter directamente abusivo de este género de cláusulas en acción individual, resumiendo: 'Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

La técnica de las citadas sentencias de casación, precisamente por la fórmula utilizada de los motivos del recurso extraordinario, analiza la validez de cada concepto cuyo costo ha soportado el consumidor prestatario, aunque la técnica sobre la que se proyecta el presente recurso de apelación no deja de ser adecuada: la cláusula que lanza sobre el consumidor, sin matices, una variedad de gastos en que se ha de incurrir con ocasión del préstamo hipotecario, es nula por abusiva, y las consecuencias de esta nulidad serán unos u otros por cada preciso tipo de gasto.

La invalidación de la 'cláusula gastos', puesto que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede subsistir perfectamente sin la cláusula que imputa todos al prestatario, significa que el contenido perjudicial para los demandantes sencillamente se expulsa del contrato, el cual permanece en vigor para el resto.

Esta expulsión radical supone que no produzca efectos y se tenga por no puesto lo que pone, sin más.

Comoquiera que los gastos han de atenderse, al ser un crédito legítimo de terceros, el préstamo no padece porque no exista previsión de quien deba abonarlos, pero es evidente que no cabe la restitución de prestaciones entre partes ex arts. 1.303 y 1.306 CCiv, puesto que no nos hallamos en unos contratos con obligaciones recíprocas, sino con pagos en contratos o relaciones administrativas de sujeción especial con respecto a terceros, gestoría, notaría, Registro, y Hacienda Pública.

La consecuencia no puede más que re-pagar a quien pagó sin causa, invalidada la cláusula de gastos.

Cierto que la obligación de restitución o reintegro no procede con relación a terceros, pero sí la obligación de liberar a los consumidores demandantes del resultado de haber arrostrado unos pagos sin justificación, dado que el préstamo hipotecario, por efecto de la nulidad queda sin convención que se los imponga, y precisamente por haber intentado imponerla la otra parte, el empresario.

Tratándose de la reparación de una nulidad absoluta que supone que no existe pacto, podría pensarse que alcanzaría una finalidad disuasoria de la predisposición por las empresas de condiciones generales peyorativas del estatus del consumidor, en cuanto a su insanabilidad, y consideración abstracta y no aplicativa.

Es decir, que privado el contrato de un criterio especial de atribución, y tentado uno ineficaz por el profesional, que la nulidad expulsa, se resarciera al consumidor perjudicado por el profesional de todo lo pagado, y así provocar un efecto sancionador con la vocación de excluir de los programas de condiciones generales de los empresarios la tentación de imponer cláusulas abusivas, dado que su resultado podrá ser más oneroso que el del puro respeto al equilibrio entre dos contratantes de posiciones jurídicas parejas y que concierten con autonomía.

Pero no es esta tesis de la 'persuasión eficiente', y que parece anima al recurso de apelación, a la que ha llegado nuestra reciente jurisprudencia de las SSTS nos. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, sino la de restituir el contrato a la neutralidad: '2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

[...] Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

[...] 4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario'.

En cuanto a los gastos de notaría, la doctrina fijada es que la intervención notarial interesa a ambas partes, '...el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Ello así, solo la mitad de la factura del notario, sin que se haya discriminado lo que corresponde a las copias, esto es, 205,90 euros, pertenece a la condena de remuneración por Bankia.

Correlativamente, es el mismo criterio aplicable a los honorarios de gestoría, y si han sido objeto de condena al re-pago de Bankia en su totalidad, debe expurgarse la cantidad de su mitad, 103,46 euros, de lo que pagó la demandante, Sra. Inocencia .

Relativo a los gastos por tributos, la doctrina de la Sala I TS sobre el impuesto de actos jurídicos documentados se alinea con la de la Sala III, en sus sentencias de Pleno nos. 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que después de haber torturado la cuestión, mantienen su anterior jurisprudencia contencioso-administrativa, a la que se había remitido la civil de las sentencias sobre acciones de cesación ya citadas de 15 de marzo de 2018.

Se afirma, como tradicionalmente se venía opinando, a pesar de que no estuviera expreso precisamente en la Ley -sí en su Reglamento-, que los prestatarios son los sujetos pasivos del impuesto (hasta RD-Ley 17/2018, de 8 de noviembre). Como lo único que hace esta doctrina, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida la Ley y el Reglamento del Impuesto, corresponde soportar su exacción a quien lo soportó en su día, la consumidora Sra. Inocencia .

Obviamente el tribunal no va a empeñarse a buscar especialidades al asunto, por razón de que aquí sea aplicable a la fecha del préstamo el Decreto Foral Legislativo 129/1999, de 26 de abril, que aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dado que el mismo expresamente fijaba como sujeto pasivo al prestatario (a su vez modificado por la Ley Foral 25/2018, de 28 de noviembre, siempre secundando el régimen general del reino, y ahora cambiando al prestamista).

Por ello, la cuenta exacta de lo que ha de repagar Bankia, estimando parcialmente el recurso de apelación, resulta de sumar a la cantidad de 205,90 euros de la mitad de los gastos notariales, los 103,46 euros de la mitad de los honorarios de gestoría, y agregando los 126,47 euros de gestoría, resulta la obligación de Bankia de remunerar al demandante en 435,83 euros, y así ha de corregirse el fallo de la sentencia apelada.



SEXTO.- Costas La impugnación de la Sra. Inocencia también se enfrenta a la no imposición de costas en la instancia, y tiene que concederse razón, conforme a lo que tiene deliberado en Pleno la Sección, ya que esta pretensión es fundamentalmente de nulidad radical de dos condiciones generales de la contratación, y por ello se conoce en juicio ordinario, a lo que se opuso por completo la entidad financiera demandada, oposición que se mantiene en su impugnación para la segunda instancia. En cuanto a los efectos de condena pecuniaria por la cláusula sobre gastos, se pidió con la demanda el pago de cuatro conceptos, de los que se conceden tres, dos en su mitad, y el que se rechaza abrigaba serias dudas de derecho, aunque por su importe individualizado, la suma de la condena sea un porcentaje de un 25% de lo peticionado.

La estimación de la demanda es, entonces, sustancial, desde el prisma de las pretensiones ejercitadas y a las que se opuso Bankia, por estimarse la acción de nulidad de dos cláusulas, y la mayoría cualitativa -no cuantitativa- de las consecuencias dinerarias de la desaparición de la cláusula sobre gastos; la resistencia de Bankia a reconocer la abusividad de las cláusulas, ante la jurisprudencia ya instaurada en acción colectiva, no se arregla a la buena fe; y la absolución de reintegrar las costas causadas por la entidad financiera al consumidor supone ignorar el principio absoluto de no vinculación de las cláusulas nulas en el acervo del consumo, y remover los obstáculos a la reclamación del consumidor para el debido control judicial, en la línea de la STS 419/2017, de 4 de julio. Motivos por los que cumple acoger el recurso en este punto, y pronunciar la imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada y recurrente.

La estimación parcial del recurso de apelación, como la estimación parcial de la impugnación, sin criterio de cierre subjetivista en el art. 398.2 LEC supone no pronunciar el reembolso de las costas del recurso, ni de la impugnación, para ninguna de las partes.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., demandada representada por la Procuradora de los Tribunales Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 bis de Iruña/Pamplona de 29 de diciembre de 2017, y se ESTIMA parcialmente la impugnación de Dª Inocencia , demandante representada por el Procurador de los Tribunales JAVIER FRAILE MENA.

SE REVOCA la sentencia en el exclusivo punto de la condena del apartado 4.- del fallo, que concreta la condena de pago a los demandantes por la demandada de 387,78 euros de principal, y que debe ampliarse a cuatrocientos treinta y cinco euros y ochenta y tres céntimos (435,83 €), confirmando todos los demás extremos del fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas procesales de la instancia a cargo de la parte demandada, sin pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación de la demandada, ni de las costas de la impugnación de la demandante.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.