Sentencia CIVIL Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 55/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00467/2019

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

N.I.G.32054 42 1 2017 0002772

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000715 /2017

Recurrente: D. Hilario

Procurador: Dª MARIA MERCEDES FERNANDEZ PROL

Abogado: Dª MARIA BEGOÑA VAZQUEZ BLANCO

Recurrido: Dª María

Procurador: Dª MARIA GARRIDO VAZQUEZ

Abogado: D. ALBERTO ARCA FRESCO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña Mª del Rosario Nóvoa Amarelle, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.00467/2019

En la ciudad de Ourense a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos con el n.º 715/17, Rollo de apelación núm. 55/19, entre partes, como apelante don Hilario, representado por la procurador de los tribunales doña Mercedes Fernández Prol, bajo la dirección de la letrado doña Mª Begoña Vázquez Blanco y, como apelada, doña María, representada por la procurador de los tribunales doña María Garrido Vázquez, bajo la dirección del letrado don Alberto Arce Fresco.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 08 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora doña María Mercedes Fernández Prol, en nombre y representación de don Hilario, contra doña María.

Se declaran de oficio las costas procesales.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Hilariorecurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Hilario presentó demanda ante el juzgado de primera instancia nº 6 de los de Ourense mediante la que solicitaba bien la extinción, bien la reducción a 75 euros mensuales, de la pensión compensatoria por importe de 200 euros mensuales establecida a su cargo en convenio regulador aprobado por sentencia de 27 de mayo de 2013 que decretó el divorcio de los litigantes.

La sentencia del juzgado rechaza la pretensión. Se alza en apelación la parte actora interesando su revocación y dictado de otra por la que se estime aquella en su integridad. La demandada se opone al recurso, solicita su rechazo y condena en costas de la adversa.

SEGUNDO.-Los requisitos, oportunamente recordados en la sentencia apelada, que la doctrina viene exigiendo para la modificación de medidas aprobadas judicialmente, al amparo de los artículos 775 de la ley de enjuiciamiento civil y 90 y 91 del Código civil, son: a) que se produzcan hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la resolución judicial que acordó la medida; b) que esos hechos posteriores supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; c) que la alteración de circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; y d) que sean acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge en el momento de la modificación y no buscados por el mismo con el ánimo de que obtenga amparo la pretensión.

La carga de probar que han surgido hechos susceptibles de ser considerados alteración esencial incumbe a quién acciona con al consecuencia del rechazo de la demanda en caso contrario - artículo 217 LEC, apartados 1 y 2-. Ello conlleva la necesidad de demostrar la situación existente cuando se aprobaron las medidas en vigor y la nueva que se aduce en la demanda a fin de que el órgano judicial pueda comparar unas y otras para concluir en orden a la realidad del cambio y su carácter esencial.

TERCERO.-La sentencia apelada concluye que no concurren los requisitos necesarios para una disminución de la pensión, tras valoración probatoria que se comparte. Las circunstancias acreditadas no merecen el calificativo de esenciales, atendidos los datos obrantes en las actuaciones. Los ingresos del actor no han variado sustancialmente desde la aprobación de la pensión hasta la interposición de la demanda el 23 de mayo de 2017. Los pagos relacionados en ella en relación con la que fue vivienda familiar (IBI, comunidad, seguro de hogar y préstamo hipotecario) eran ya previsibles en la fecha del convenio toda vez que aquella fue adjudicada al mismo en el convenio regulador. La consideración es extensible a la suma entregada a la esposa al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, consecuencia necesaria de la disolución del matrimonio por divorcio. El préstamo que solicitó para afrontar gastos por asistencia bucodental no merece la consideración de alteración sustancial, en atención a su importe mensual y vencimiento, 18 cuotas mensuales a razón de 122,98 euros, con vencimiento final el 17 de febrero de 2018, por tanto de carácter transitorio.

La demandada ya trabajaba cuando se fijó la pensión. No consta que sus ingresos sean significativamente superiores a los que percibía entonces. Su estancia quince días al mes en la residencia de ancianos en la que trabaja no excluye los gastos personales fijos y los inherentes a su vivienda.

CUARTO.-Los hechos alegados en la demanda como causa de pedir son los únicos que pueden tomarse en consideración al tratarse de materia disponible, sometida a los principios ordinarios del proceso civil de preclusión y perpetuación de la jurisdicción, a diferencia de otras propias del derecho de familia que, por afectar al estado civil, a menores o personas con capacidad modificada judicialmente, no son disponibles por las partes gozando de libertad los tribunales para apreciar todos los hechos objeto de debate y que resulten probados con independencia del momento en que hubieran sido introducidos en el proceso ( artículo 752 de la ley de enjuiciamiento civil). Es por ello que habrá de quedar fuera del debate y, por tanto, de la decisión judicial, la alegación novedosa relativa a la convivencia de la demanda con otra persona, sin perjuicio de la presentación de nueva demanda haciendo valer dicha alegación a efectos de posible extinción de la pensión compensatoria en virtud de lo dispuesto en el artículo 101 del código civil.

En atención a lo razonado, procede el rechazo del recurso y consiguiente imposición de las costas de la alzada a la parte apelante en aplicación de la regla general prevista en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, al que se remite el artículo 398 de la misma ley en relación con aquellas. No se aprecian dudas fácticas o jurídicas que pudieran justificar la interposición del recurso, atendida la certera y completa argumentación de la sentencia apelada.

De conformidad con la disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial procede la pérdida del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Hilario, la procurador de los tribunales doña Mercedes Fernández Prol, contra la sentencia de fecha 08 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, en autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso, seguidos bajo el n.º 715/17, Rollo de apelación n.º 55/19, resolución que se mantiene en sus propios términos imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.