Sentencia CIVIL Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2037/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002037/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 467/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON MANUEL ORTIZ ROMANÍ
En Valencia a ocho de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MANUEL ORTIZ ROMANÍ, el presente rollo de apelación número 002037/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000872/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Desiderio y Dolores
, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SANTIAGO FELIPE PALACIOS BELARROA
y SANTIAGO FELIPE PALACIOS BELARROA, y de otra, como apelados a BBVA representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por Desiderio y Dolores .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 15 de mayo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castelló Merino, en nombre y representación de D. Desiderio y Dª Dolores , frente a la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en consecuencia: 1º DECLARO NULA, por abusivas, la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) previstas en la Cláusula Financiera 3ª BIS, apartado '3.bis.3 'Límites a la variación del tipo de interés' de la Escritura de Préstamo Hipotecario Unilateral de 29 de agosto de 2006, CONDENANDOa la demandada a estar y pasar por esta declaración.

2º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la Cláusula '5ª.- GASTOS', inserta en la Escritura anteriormente referida, así como de la Cláusula 'QUINTA', contenida en la Escritura de Ampliación y Novación de Préstamo Hipotecario de 16 de abril de 2009, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de tramitación o gestoría y gastos de tasación, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración, CONDENANDO a la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a abonar al actor la cantidad de 809,92 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dolores y Desiderio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a lo que se dirá en la presente.


PRIMERO.- Planteamiento Frente a la sentencia dictada el día 15 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia, en los Autos de Juicio Ordinario 872/2017, estimatoria parcial de la demanda formulada por D.

Desiderio y Dª. Dolores frente a la entidad BBVA SA, se alza en apelación la parte demandante alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la cantidad correspondiente a la devolución de lo cobrado por aplicación de la cláusula suelo, declarada nula por abusiva.

La entidad demandada, por su parte, presentó las correspondientes alegaciones frente al recurso formulado de adverso, alegando el impago de la cuantía reclamada.



SEGUNDO.- Cuestión controvertida Centrándonos en el recurso de la parte demandante, se ha de partir de la base de que no se ha discutido en esta alzada la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de agosto de 2006 (documento 1 de la demanda), y que desapareció en la novación efectuada en fecha 16 de abril de 2009 (documento 2 de la demanda).

No obstante, tal y como se desprende de la demanda, del escrito de contestación a la demanda y de lo recogido en la sentencia, la cláusula suelo se siguió aplicando con posterioridad. En el escrito iniciador del procedimiento, se reclamaba desde el año 2006 hasta el año 2015, acompañando sin embargo una hoja de cálculo, como documento 4, que abarcaba, como períodos de vigencia de la cláusula suelo, de noviembre de 2009 a noviembre de 2011, y de noviembre de 2012 a junio de 2013.

Con fundamento en dicha hoja de cálculo, se entendía que se había abonado de más una cantidad de 4.541'30 euros, reclamando únicamente la suma de 3.596'70 euros, habida cuenta que la entidad bancaria había procedido a abonar 944'60 euros, más 95'89 euros de intereses (documento 3 de la demanda), correspondiente al período comprendido entre mayo de 2012 y mayo de 2013.

A propósito de esta cuestión, en la sentencia ahora impugnada, se razonó que la cláusula suelo, tras desaparecer del contrato con la novación del año 2009, únicamente se aplicó, de manera indebida, por la entidad bancaria, entre mayo de 2012 y mayo de 2013, razón por la cual no accedió a conceder más suma, pues la cobrada indebidamente ya había sido devuelta, con los correspondientes intereses, por la entidad bancaria.

Y éste precisamente el razonamiento impugnado por medio del presente recurso, al considerar la parte demandante que debía haberse acordado la satisfacción de lo cobrado de más entre noviembre de 2009 y octubre de 2011, en que estuvo abonando una cuota de 402'16 euros, cuando debería haber abonado una cuota de 289'45 euros el primer año, y de 301'15 euros el período siguiente, resultando así una diferencia a su favor de 2.564'64 euros. A ello se opone, lógicamente, la entidad bancaria, entendiendo acertados los razonamientos de la resolución recurrida.



TERCERO.- Valoración de la prueba Para entrar a hacer una valoración de la prueba, con carácter previo, hay que fijar los términos en que dicha valoración tiene lugar en la segunda instancia.

El art. 456 LEC establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la Sala alcanza diversas conclusiones. En palabras del Tribunal Constitucional , la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ' (Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010, de 11 de enero entre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ª de 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ): ' El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar.

Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada. '.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, hay que dejar sentado de entrada que no se aprecia error alguno en la valoración realizada por la juzgadora de instancia.

Es más, debe partirse del manifiesto error contenido en la demanda y en la posterior apelación, y que derivaría de una incorrecta interpretación de la escritura de novación del año 2009. En efecto, en ambos escritos se compara lo cobrado respecto de lo que se debería haber cobrado, considerando que desde la firma de dicha escritura se estuvo abonando, indebidamente, la cláusula suelo de la escritura del año 2006, que conllevaba un tipo mínimo del 2'250%.

Sin embargo, omite la parte apelante que en dicha escritura de novación se pactó un período de interés fijo, de 36 cuotas, durante el cual se aplicaría un tipo del 4'50%. Ello hubiera debido conllevar que, a partir precisamente de mayo de 2012, se aplicara el nuevo tipo de interés pactado, de Euribor más 1'50%, pero erróneamente el banco volvió a activar la cláusula suelo de la escritura originaria, error que subsanó en mayo de 2013.

Valorando todo ello conjuntamente, y no habiendo acreditado la parte demandante que se aplicara la cláusula suelo entre agosto de 2006 y mayo de 2009, extremo por otro lado complicado habida cuenta que regía un tipo de interés nominal consistente en Euribor más un diferencial de 1,20% después de tres meses de un tipo fijo del 3'850%, ambos superiores al mínimo pactado de 2'250%, la sentencia de primera instancia descartó acertadamente la devolución de mayor suma de dinero que la ya desembolsada por la entidad bancaria.

Ello comporta necesariamente la desestimación íntegra del recurso de apelación, y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas de la alzada A tenor de los arts. 394 y 398 L.E.C ., respecto de las costas de la alzada, procede su imposición a la parte apelante, y ello con la pérdida del depósito efectuado para recurrir, caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de la D. Desiderio y Dª.

Dolores frente a la sentencia dictada el día 15 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia, en los Autos de Juicio Ordinario 872/2017, que SE CONFIRMA, con expresa imposición de costas a la parte apelante, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir, caso de haber sido prestado.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.