Sentencia CIVIL Nº 467/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 325/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120178183404

Recurso de apelación 325/2019 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 897/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SABADELL, S.A.

Procurador/a: María Ortiz Salillas

Abogado/a: Ramiro Navio Alcala

Parte recurrida: Eufrasia

Procurador/a: Ana Maria Suils Arcon

Abogado/a: XAVIER PRATS I JUAN

SENTENCIA Nº 467/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 6 de julio de 2020

Ponente: Mª Carmen Bernat Alvarez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 27 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 897/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Ortiz Salillas, en nombre y representación de BANCO SABADELL, S.A. contra Sentencia de fecha 05/02/2019, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ana Maria Suils Arcon, en nombre y representación de Eufrasia.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO parcialmentela demanda presentada por Eufrasia; contra BANCO DE SABADELL SA, y en consecuencia:

1. declarola nulidad por falta de transparencia y abusivo del apartado 3.2 (pág.26-27), de la cláusula financiera Tercera de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 8 de Mayo de 2008, protocolo 501, en el que se regulan los límites de variabilidad del tipo de interés, y con el contenido de: 'No obstante, el tipo de interés nominal anual resultante de la revisión que se aplicará al préstamo en ningún caso podrá ser inferior al tres (3,00) por ciento, ni superior al diecinueve (19) por ciento, tipos estos que tendrán la consideración de tipo de interés mínimo y máximo, respectivamente'.

2. condenoa BANCO DE SABADELL, SA, a la devolución a la actora de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de las liquidaciones que se han practicado, más las que se devenguen durante el curso del procedimiento y hasta su efectiva eliminación, más los intereses legales devengados por las mismas desde las fechas en que se hicieron efectivos los pagos, por aplicación de las cláusulas 'suelo' y 'techo'.

3. declarola nulidad por abusiva de la cláusula financiera octava de la escritura de hipoteca unilateral suscrita entre las partes en fecha 8 de Mayo de 2008, protocolo 501, en el que se regulan los gastos a cargo del prestatario, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

4. condenoa BANCO DE SABADELL, S.A. a la devolución de los importes pagados por mi representado por la formalización del préstamo con garantía hipotecaria, y que asciende a 709,52 €, más los intereses legales desde cada uno de los pagos

5. todo ello con más la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/07/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª Carmen Bernat Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la demandante y declara la nulidad, por falta de transparencia y abusividad, de la Cláusula Financiera Tercera de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca suscrita entre las partes en escritura pública de fecha 8 de mayo de 2008, en la que se regulan los límites de variabilidad del tipo de interés y con el contenido de: 'No obstante, el tipo de interés nominal anual resultante de la revisión que se aplicará al préstamo, en ningún caso podrá ser inferior al 3%, ni superior a 19%, tipos éstos que tendrán la consideración de tipo de interés mínimo y máximo, respectivamente', condenando a la demandada a la devolución a la actora de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de las liquidaciones que se han practicado, más las que se devenguen durante el curso del procedimiento y hasta su efectiva eliminación, más los intereses legales devengados por las mismas desde las fechas en que se hicieron efectivos los pagos, por aplicación de las cláusulas suelo y techo.

Considera que la actora tiene la condición de consumidora y rechaza la validez de la transacción alegada por la parte demandada en base al pacto alcanzado entre las partes en fecha 9 de febrero de 2014 al considerar que no supera el control de transparencia

Declara también la nulidad por abusiva de la Cláusula Financiera Octava en la que se regula los gastos a cargo del prestatario, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato, condenando a la demandada a la devolución de los importes pagados por la actora por la formalización del préstamo con garantía hipotecaria que ascienden a 709,52 €, más los intereses legales desde cada uno de los pagos; condenando la demandada al pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento.

La entidad demandada, Banco Sabadell, interpone recurso, insistiendo en primer lugar en la condición de no consumidora de la actora. Alega también que no se ha valorado debidamente la prueba practicada y la jurisprudencia, siendo que el acuerdo novatorio presenta una transparencia que da indudable consistencia a la novación, por lo que debe reputarse válida y eficaz, desplegando todos sus efectos. Añade que el acuerdo novatorio recae sobre una clausula suelo válida y lícita puesto que al firmar el documento no había sido declarado nula, por lo que no es de aplicación el art. 1208 CC. También aduce que estamos ante una renuncia de acciones válida en base al principio de autonomía de la voluntad y pacta sunt servanda, destacando que el acuerdo de novación y renuncia a ejercer acciones tiene naturaleza de acuerdo transaccional, lo que impediría que la parte prestataria pueda alegar la nulidad de la cláusula suelo, invocando igualmente la doctrina de los actos propios.

Respecto a la cláusula de gastos de la escritura, insiste en que carece de legitimación pasiva por cuanto la misma va referida a gastos e impuestos inherentes a esta operación contractual de compraventa y subrogación, formalizada entre la mercantil vendedora y la compradora. Añade además que la cláusula de gastos fue negociada, tal y como se desprende de la documental aportada, siendo que los gastos fueron perfectamente especificados y detallados a la prestataria, que antes de adquirir el préstamo contempla ye se representa una cifra que integra todas las partidas de la operación en su conjunto. Refiere, que los gastos que constituyen el precio y terminan formando parte de él, fueron objeto de negociación, no presentando problemas de comprensión ni de transparencia, siendo que las facturas reclamadas son de hace 10 años y figuraran a nombre de la parte demandante, cargándose en su cuenta y financiándose por la entidad bancaria y todo ello sin hacer ninguna objeción hasta el momento de interponer la demanda.

La actora se opone al recurso e interesa la conformación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Centrada la cuestión controvertida en esta alzada, la apelante insiste en primer lugar en la condición de no consumidora de la actora. Refiere que se trata de una escritura en la cual D. Carlos José adquiere el derecho de habitación y la actora compra el inmueble a excepción del derecho de habitación, siendo que el Sr. Carlos José es el administrador de la sociedad vendedora y, a su vez, es la pareja de la demandante, haciéndose constar en la escritura que la vivienda que se adquiere no es ni residencia habitual, faltando a la verdad la actora cuando en la demanda dice que el préstamo fue para adquirir su vivienda habitual, siendo evidente que no actúa como consumidor quien adquiere un inmueble sin el derecho de habitación, que le impide poder usarlo, no ya como vivienda habitual, sino como segunda o tercera residencia.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaras (TRLGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre circunscribe su ámbito de aplicación a las relaciones entre consumidores y usuarios (Art. 2), definiendo a los consumidores o usuarios como 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' (art. 3). A su vez, el art. 4 considera como empresario, a efectos de lo dispuesto en esta norma, a 'toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

En consecuencia, si el contrato se concertó en el ámbito propio de la actividad empresarial o profesional del actor ha de quedar descartada su condición de consumidor en esta concreta actuación contractual, por lo que no cabe pretender que por esta vía se declare la nulidad de las cláusulas contractuales que califica de abusivas, y por ende nulas, conforme a la normativa protectora de los consumidores y usuarios.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones sobre el concepto de consumidor a efectos de aplicación de la normativa tuitiva que invoca el recurrente, pudiendo citar, entre muchas otras, el auto de 17 de marzo de 2014 (nº 51/2014) en el que indicábamos: 'En primer lloc, cal partir de la premissa bàsica per poder resoldre el recurs interposat, que el demandat ara apel·lant no té la consideració de consumidor als efectes de la normativa tuïtiva que invoca en el seu recurs, atesos els termes que perfilen el concepte de consumidor segons el dret positiu, encarnat en el Text Refós de la Llei General per a la Defensa dels Consumidors i Usuaris, aprovat per Real Decret Legislatiu 1/07, de 16 de novembre, així com la doctrina jurisprudencial forjada ja durant la vigència de l'anterior Llei 26/84 General per a la Defensa dels Consumidors i Usuaris., ...

Per tant, el deute i les successives pòlisses de préstec, encara que són subscrites per dos particulars, un deutor principal i l'altre com a fiador, obeeixen a l'activitat empresarial o professional del primer, per la qual cosa queden al marge de la seva actuació com a mers consumidors, tal i com estableixen els arts. 3 i 4 del Text Refós, per al qual cosa no els és d'aplicació. Sobre aquest particular ja hem dit en anteriors ocasions, com a la nostra sentència de 18-10-12 que:' En la póliza de préstamo que se está ejecutando consta claramente la declaración del prestatario según la cual el préstamo no se destina a satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad profesional o empresarial, lo que determina que a tenor de lo dispuesto en los arts. 2 , 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaras (TRLGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, esta normativa especial no resulta aplicable al caso, por no poder ser considerado como tal el prestatario al suscribir el contrato en cuestión dado que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, siendo por ello correcto el criterio de la juzgadora de instancia cuando descarta la aplicación al caso de la legislación protectora de consumidores de usuarios. Y otro tanto sucede en cuanto a la Ley 7/95, de Crédito al Consumo, y con la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación cuyo art. 8-2 , al referirse a la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas se remite expresamente a la LGDCU al disponer que dichas condiciones serán nulas 'cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

En el mateix sentit l' AP de Barcelona, Secció 1ª, en sentència de 23-7-13 , argumenta: ' aunque la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCyU), de aplicación en autos por razones temporales como ya se ha dicho, anunciara en su introducción' que en la redacción de la misma se contemplaban ' los principios y directrices vigentes en esta materia en la Comunidad Económica Europea ', es lo cierto que en comparación con la normativa comunitaria nuestra ley presenta algunas notas singulares como la de permitir que una persona jurídica pudiera ser considerada consumidor o la de identificar al algunas notas singulares como la de permitir que una persona jurídica pudiera ser considerada consumidor o la de identificar al mismo a partir del concepto de 'destinatario final' y no por el criterio de la 'actuación al margen de la actividad empresarial', dando lugar así a la particular problemática de los llamados 'consumos empresariales' en donde el empresario podía terminar siendo considerado también un 'destinatario final' cuando adquiría productos o contrataba servicios sin relación directa con su actividad negocial o, en palabras de la propia ley, cuando no tuvieran como fin la de su 'integración' en los procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros por parte de la empresa (art. 1.3 LGDCyU).

Sin embargo, la Jurisprudencia con ocasión de interpretar la noción de 'destinatario final' han venido adoptando, en línea con la jurisprudencia comunitaria, un concepto restrictivo del mismo ciñéndolo a los bienes que se adquieren o servicios que se prestan 'en un ámbito personal, familiar o doméstico' ( STS de 15 diciembre 2005 ). La reciente STS de 18 de junio del 2012 se hace eco de esta anomalía legal -felizmente superada en el actual TR-LGDCyU aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre - y destaca como 'la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , y 15 de diciembre de 2005 )'. En resumidas cuentas, que habiendo excluido la jurisprudencia del concepto de 'destinatario final' los llamados 'consumos empresariales' en los que el bien o servicio no guarda relación directa con el proceso productivo, pero sí coadyuva a la organización empresarial o profesional o a los resultados comerciales de quien así actúa'.

Similar criterio hemos mantenido en resoluciones de 13-6-2014, 4 y 7-3-2014, 22-1-2014, 27-11-2013 y 30-11-2012.

Procede igualmente acudir a la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la que se analiza y delimita el concepto de consumidor atendiendo a las sentencias del TJUE sobre la materia, indicando al respecto la STS de 11 de abril de 2019 (nº230/2019) que:

'.2 ...conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C- 464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio dice .....'

Y continúa señalando esta STS Nº230/2019 que:

' La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan solo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevicv . Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C- 498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

4.-Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio '.

5. Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. Camila se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro.

En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial'.

Las circunstancias expuestas por la apelante en su escrito de recurso han sido ya valoradas por el juzgador en la resolución recurrida y pese a ello llega a la conclusión que la actora tiene la condición de consumidora, por cuanto nada indica que la compradora destine esta propiedad a algún tipo de actividad empresarial. En la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria no consta en ningún momento el aparente destino empresarial y mercantil del préstamo, que tiene por objeto la adquisición de un solar edificable, en el que se ha construido una vivienda unifamiliar aislada. Nótese además que en la escritura de poder para pleitos de fecha 8 de noviembre de 2017 aportada a las actuaciones, consta como domicilio de la actora el que es objeto de autos, CALLE000, nº NUM000 de Agramunt, por lo que el recurso debe desestimarse en extremo.

TERCERO.-En cuanto al acuerdo alcanzado por las partes en fecha ocho 9 de febrero de 2014, alega que no se ha valorado debidamente la prueba practicada y la jurisprudencia, siendo que el acuerdo novatorio presenta una transparencia que da indudable consistencia a la novación, por lo que debe reputarse válida y eficaz, desplegando todos sus efectos. Añade que el acuerdo novatorio recae sobre una clausula suelo válida y lícita puesto que al firmar el documento no había sido declarado nula, por lo que no es de aplicación el art. 1208 CC. También aduce que estamos ante una renuncia de acciones válida en base al principio de autonomía de la voluntad y pacta sunt servanda, destacando que el acuerdo de novación y renuncia a ejercer acciones tiene naturaleza de acuerdo transaccional, lo que impediría que la parte prestataria pueda alegar la nulidad de la cláusula suelo, invocando igualmente la doctrina de los actos propios.

En el documento suscrito el 9 de febrero de 2014 (documento nº6 de la demanda) se acuerda que las partes convienen expresamente que la cláusula de intereses de la escritura de la operación hipotecaria continuará válida y subsistente en todos sus términos. Con todo, las partes acuerdan modificar la limitación en la variación del tipo de interés vigente hasta la fecha, exclusivamente en cuanto al tipo de interés mínimo aplicable. Con esta finalidad, las partes pactan expresamente que, con efecto a partir de la fecha de este acuerdo, sea cual fuere el que resulte de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 19%, ni inferior al 2% y todo ello hasta el vencimiento de la operación.

También se acuerda que el resto de cláusulas no quedan alteradas por este documento y que las modificaciones que se acuerdan tendrán efecto exclusivamente entre las partes, por lo que no será válido frente a terceros, por lo que en caso de venta de la finca hipotecada o subrogación de la operación, el diferencial y los tipos mínimo y máximo aplicables serán los pactados en la escritura de constitución de la hipoteca; y que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones hechas antes de la fecha de este acuerdo, relacionadas con la operación objeto de éste. Por último, las partes se obligan a mantener en la más estricta confidencialidad y a no hacer público este acuerdo ni sus condiciones.

La sentencia de primera instancia recoge el criterio sentado en la sentencia de esta Sala de 8-11-2018 y atiende a las concretas circunstancias del caso, considerando que la validez de la novación se subordina al cumplimiento de las mismas exigencias que para la validez de la cláusula suelo en el contrato novado, tanto en cuanto al control de incorporación como al de transparencia, no superando en este caso dicho control, por tratarse de un documento pre-redactado por la entidad, sin que conste la existencia de negociación ni beneficio alguno para el prestatario, no habiendo acreditado que se diera al consumidor toda la información precisa para el correcto entendimiento de la cláusula, con pérdida por parte del prestatario de su derecho a recuperar todo lo que hasta ese momento hubiera pagado de más.

El criterio seguido en la resolución recurrida se ajusta al resultado que ofrecen las pruebas practicadas y a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, debiendo destacar que la recurrente no cuestiona la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria 8 de mayo de 2008, centrando sus alegaciones en la validez del acuerdo de novación.

No cabe acoger las alegaciones de la recurrente. Resulta de aplicación al caso cuanto decíamos en la mencionada sentencia de 8-11-2018 y también, entre otras, en la reciente sentencia de 12 de mayo de 2020 (nº 259/2020) en la que analizábamos un supuesto muy similar al que nos ocupa, siendo parte la misma entidad bancaria (se trataba entonces de un acuerdo en el que modificaba el límite de variabilidad, del 3% al 1,5%) argumentando entonces que:

' ... tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-19 , con cita de la de 13-12-18 , este tipo de acuerdos o pactos privados como el suscrito por los ahora litigantes son válidos siempre que superen los controles de incorporación y transparencia, de forma que el consumidor sea plenamente conocedor de la existencia de la cláusula suelo y de las consecuencias jurídicas y económicas que supone tanto ésta como el pacto modificativo introducido con posterioridad. Al igual que en el supuesto resuelto por el TS en la citada resolución de 17-12-19, la apelante no cuestiona ahora la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo que figura en la escritura pública de préstamo hipotecario y también coinciden ambos supuestos en que modifican el límite inferior de variabilidad del tipo de interés reduciéndolo. Así, dice esta resolución del Alto Tribunal lo siguiente:

'También en ese caso, que opera como precedente, partíamos de la nulidad de la cláusula suelo concertada en un previo contrato de préstamo hipotecario, como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . Y, al igual que en el presente caso, no se discutía que el efecto de esta nulidad 'conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula'.

La cuestión controvertida suscitada en aquel precedente coincide con la del presente recurso: 'en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia'. Razón por la cual, seguiremos el mismo criterio.

3. En la reseñada sentencia 489/2018, de 13 de septiembre , declaramos que el efecto de la nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato de préstamo hipotecario con falta de trasparencia es que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior originariamente convenido a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida. Pero esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes'.

TERCERO.- Como puede observarse, es esencial que el acuerdo modificativo posterior sea producto de una negociación entablada entre el consumidor y el empresario, en este caso la entidad financiera, lo que presupone por parte del consumidor el conocimiento de la existencia de la cláusula suelo en su escritura de préstamo hipotecario y, además, el conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de la misma, en el sentido que sea consciente que, a pesar de haber estipulado un tipo de interés variable, existe un límite en virtud del cual el tipo de interés se convierte en fijo a pesar que el tipo de referencia baje aún más del límite establecido. Así lo ha indicado el TS en su sentencia de 26-6-19 al decir que: 'El control de transparencia solo es posible respecto de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. Desde el momento en que la Audiencia Provincial, al valorar las circunstancias concurrentes, concluyó que la inclusión de una cláusula suelo en la novación del préstamo hipotecario fue consecuencia de la negociación que precedió a dicha novación, la impugnación de los demandantes carece de base.'. En idénticos términos se pronuncia en sus sentencias de 16-7-19 y 11-12-19 .

CUARTO.- Por el contrario, si no ha existido negociación de manera que el acuerdo modificativo posterior también es predispuesto por la entidad financiera, sin superar el control de transparencia, el pacto novatorio es igualmente nulo. Así sucede en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18-2-19 , en donde indica:

'En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues no consta que la cláusula suelo, insertada en la novación modificativa del préstamo, fuera realmente negociada por las partes. Tampoco ha quedado acreditado que la entidad financiera, en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la formalización de la referida escritura, suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula.

Control de transparencia que, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y 548/2018, de 5 de octubre , la modificación se hubiere negociado o, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las reseñadas exigencias de transparencia. En el presente caso advertimos que la cláusula, sin haber sido negociada con el cliente, y haber sido predispuesta por el empresario, no cumple el mínimo estándar de transparencia'

QUINTO.- En el supuesto que ahora se examina no ha sido acreditada la existencia de negociación alguna entre la prestamista y los prestatarios, sin que conste que, en el momento de suscribir el documento privado, conociesen las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la misma. Como indica la STS de 3-6-16 : 'conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'. Y hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 222/2015, de 29 abril , y 265/2015, de 22 de abril , que hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación'. Y en el supuesto ahora enjuiciado no se ha acreditado que tal negociación se haya producido. Ninguna duda cabe que la existencia misma de la cláusula suelo era conocida por los demandantes, tal y como se desprende de los términos en que está redactado el documento privado que firmaron, por lo que supera el control de incorporación. Pero cosa distinta sucede con las consecuencias económicas y jurídicas derivadas del límite a la variabilidad del tipo de interés. Este conocimiento no solo debe abarcar tales efectos, ya descritos anteriormente, sino que deben alcanzar también a las consecuencias jurídicas que pueda representar su nulidad por abusiva, pues solo siendo plenamente conocedor de las mismas, el consumidor se encontrará en disposición de poder decidir si prefiere que la cláusula suelo deje de producir efecto o, por el contrario, si opta por que continúe aplicándose y, en su caso, según la forma que sea producto de la negociación mantenida con el banco, plasmada en un acuerdo modificativo. No sucederá esto cuando la entidad financiera se limita a predisponer, sin más, una modificación de la cláusula suelo, o cuando se dé apariencia de la existencia de una negociación que en realidad no es tal y en la que el consumidor debe limitarse a aceptar o rechazar lo que se le propone que, en principio, puede parecer más beneficioso que su situación previa, pero que en realidad es producto de una imposición y, sobre todo, de una información parcial y sesgada.

En el caso ahora planteado solamente disponemos del contenido del documento privado del que se despende que los actores son conocedores de la existencia de la cláusula suelo. En cuando a la causa de su otorgamiento no se hace constar que obedezca a poner fin a una controversia surgida entre las partes, o una reclamación. Solo se indica en su antecedente segundo que se otorga a petición de la parte prestataria y por ser 'una mejora en las condiciones relativas al tipo de interés aplicable previstas en la referida Operación'. Por tanto, de su contenido no se desprende ninguna información de la que resulte que los prestatarios fuesen conocedores que simplemente estaban reduciendo el límite mínimo del 3 % al 1,5 %, lo que suponía mantener la transformación de su préstamo a interés variable por un interés fijo cuando los tipos fluctuasen por debajo del 1,5 %. No se hace referencia alguna a la nulidad por abusividad de la cláusula suelo ni a las consecuencias jurídicas de esa nulidad, que podían representar para la prestamista la obligación de devolver lo indebidamente percibido por mor de su aplicación y desde la fecha misma de suscripción del préstamo hipotecario, situación legal que era conocida por la entidad bancaria en la medida que el documento privado es de fecha 22-7-14, posterior por tanto a la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-13 . Por otro lado, en la cláusula cuarta del convenio se contiene una renuncia por los prestatarios a las acciones civiles que pudieran corresponderles para hacer valer sus derechos con respecto a la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés, sin embargo, no se ha aportado ninguna reclamación escrita de los demandantes acreditativa no solo de la existencia de una reclamación previa al ejercicio de acciones judiciales, sino, sobre todo, de que estos conocieran las consecuencias que se podrían derivar de una eventual demanda a tenor de la ya consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo existente sobre la materia en ese momento. El recurso, pues, debe ser desestimado'.

Los anteriores criterios resultan de plena aplicación al caso ahora analizado pues lo cierto es que no consta ningún tipo de negociación ni que el prestatario fuera debidamente informado de las consecuencias económicas y jurídicas derivadas del límite a la variabilidad del tipo de interés pactado, aludiendo igualmente el documento al hecho de que el acuerdo constituye una mejora de las condiciones relativas al tipo de interés, pero sin referencia alguna a la nulidad por abusividad de la cláusula suelo ni a las consecuencias jurídicas de esa nulidad, que podían representar para la prestamista la obligación de devolver lo indebidamente percibido como consecuencia de su aplicación y desde la fecha misma de suscripción del préstamo hipotecario en el año 2008, tratándose sin duda de una situación legal que era conocida por la entidad bancaria.

El mero aporte del documento privado no determina que se haya cumplido ese deber de transparencia en orden al conocimiento real de la carga económica del contrato. La documental practicada no evidencia una información suficiente de la carga económica que implicaba dicha novación. Que en estas fechas ya hubiera recaído doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de las cláusulas suelo que no cumplieran el requisito de transparencia, tampoco evidencia por sí sola que dicha información se haya cumplido de forma suficiente.

Ninguna otra prueba se ha practicado en el supuesto de autos, limitándose la entidad bancaria a proponer como prueba la documental por reproducida. En cuando a la causa de su otorgamiento no se hace constar que obedezca a poner fin a una controversia surgida entre las partes, o una reclamación. Solo se indica en su antecedente segundo que se otorga a petición de la parte prestataria y por ser una mejora en las condiciones relativas al tipo de interés aplicable previstas en la referida Operación. Por tanto, de su contenido no se desprende ninguna información de la que resulte que la prestataria fuese conocedora que simplemente estaban reduciendo el límite mínimo del 3 % al 2 %, lo que suponía mantener la transformación de su préstamo a interés variable por un interés fijo cuando los tipos fluctuasen por debajo del 2 %.

En estas condiciones, no puede considerarse acreditado que la entidad bancaria ofreció la suficiente información sobre la novación efectuada y su alcance, así como la pretendida renuncia a las acciones que pudieran derivarse del cobro indebido de la cláusula suelo. El propio acuerdo no incorpora cláusula que podamos estimar clara de renuncia a las acciones que pudiera inferir siquiera, a estos efectos, que nos encontramos ante una transacción válida. Se incardina en un documento pre-redactado, de forma genérica, refiriendo que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la operación objeto del mismo.

Como concluye la resolución recurrida lo acreditado en los presentes autos es que la prestataria firmó un documento redactado unilateralmente por la entidad financiera sin que se tuviera exacto conocimiento material de su contenido.

No basta la legibilidad o literalidad del acuerdo para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

De igual forma, no se estima concurra cumplido el deber de transparencia en orden a la cláusula suelo del préstamo hipotecario suscrito en su día. Reiteramos que ni basta la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto, no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.

En consecuencia, la cuestión ha sido debidamente resuelta en la resolución recurrida y este segundo motivo de recurso no puede ser atendido

CUARTO.-En el tercer motivo de apelación, la demandada insiste en que carece de legitimación pasivaen relación con la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, habida cuenta que se refiere a gastos e impuestos inherentes a una compraventa con subrogación, formalizada entre la promotora y los compradores, siendo que la intervención de la misma en el contrato no afectó en modo alguno a dicha cláusula ya que sólo intervino para aceptar la subrogación, no le genera al banco ningún beneficio o ventaja pues la entidad financiera tiene constituida a su favor la garantía cuando se firma inicialmente el préstamo hipotecario a favor de la mercantil y la misma está inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que ningún interés tiene en redactar o imponer cláusulas relativas al pago de gastos y/o impuestos que la misma genera .

El recurso no puede tener favorable acogida. En relación al supuesto concreto de autos en el que se contienen en la misma escritura la compraventa y la subrogación en el préstamo hipotecario, debemos señalar que la subrogación en el préstamo con garantía de hipoteca implica una novación subjetiva del préstamo en la persona del deudor que necesariamente debe ser consentida por la Entidad prestamista para que surta efectos ( arts. 1203, 1205 y concordantes CC fatale); e igualmente, debemos considerar que en estos casos no solo se procederá a la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, sino que también la novación del préstamo con garantía hipotecaria tiene acceso al Registro y debe ser otorgado en escritura pública para poder ser inscrito en el mismo. De suerte que no podemos apreciar que la prestamista sea totalmente ajena a los gastos que se generan (comparece en la escritura y expresamente consiente en la novación del contrato), ni que la subrogación se otorgue en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad sólo en interés del prestatario consumidor, sino que también concurre el interés de la Entidad bancaria en que la novación sea objeto de inscripción.

Si analizamos detenidamente la escritura de compraventa con subrogación constatamos que intervinieron tanto los administradores de la vendedora como la compradora y también la entidad bancaria Caixa Penedès mediante su representante La Sra. Marta Nacher Bernaus. Si bien es cierto que la entidad bancaria no interviene en la compraventa, sí lo hace en lo referente la subrogación, constando expresamente que el comprador ha convenido con el vendedor la compraventa de la finca ante descrita, procediendo asimismo a subrogarse en el débito hipotecario hasta aquí reseñado, prestando Caixa Penedès el necesario consentimiento.

Además se pacta que la subrogación devenga a favor de Caixa Penedès una comisión de subrogación de 750 €, y a continuación se modifican determinadas condiciones del préstamo hipotecario, dejando sin efecto los pactos nº2 relativo a la amortización, nº3 relativo a intereses y nº 3 bis relativo a revisión del tipo de interés, las cuales serán sustituidas por las que se transcriben a continuación, estipulándose a continuación una serie de comisiones a favor de la entidad bancaria y a cargo de la parte prestataria y también un interés de demora a favor de Caixa Penedès al tipo del 19% nominal anual y la imputación de los gastos a cargo del prestatario.

Por tanto, estamos ante una escritura de compraventa y de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido a la vendedora, con consentimiento de la entidad bancaria, pero también de modificación del préstamo, de modo que la intervención de la entidad financiera es esencial para que se pueda producir la subrogación y también para introducir modificaciones importantes en las condiciones del préstamo hipotecario. En consecuencia, concurren en un solo acto dos negocios distintos, por un lado la compraventa de la vivienda y, por otro lado, la subrogación y modificación del préstamo inicial.

La redacción de la cláusula 8 ('gastos a cargo del prestatario') no establece ninguna distinción entre uno y otro negocio, disponiendo que 'serán de exclusiva cuenta del prestatario todos los gastos e impuestos que la presente escritura devengue en su formalización, rectificación, liquidación e inscripción registral, incluida la primera copia para la entidad acreedora incluyéndose los gastos e impuestos que se originen por la emisión de tantas copias simples como partes intervienen en la presente escritura, así como por la obtención de tantos testimonios o copias auténticas, con o sin efectos ejecutivos, sean precisos para instar la reclamación judicial o extrajudicial de este contrato, quedando facultada CAIXA PENEDÈS para determinar el profesional que tenga que realizar los trámites de liquidación e inscripción de esta escritura'.

Se trata de una cláusula predispuesta por el profesional, o mejor dicho, por ambos profesionales intervinientes, contraparte del aquí demandante en una y otra relación contractual, con unidad de intereses entre ambos profesionales en cuanto al contenido y consecuencias de dicha cláusula contractual.

En definitiva, la imposición de todos los gastos generados por la escritura a cargo de la parte prestataria, en lo que se refiere a las relaciones entre la Entidad bancaria y la prestataria por la subrogación en el préstamo hipotecario, en cuanto que supone una novación del mismo, no puede recibir un tratamiento diferente al de la imposición de los gastos de otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario. Así lo hemos venido considerando en esta Sala y, entre otras, así resulta de las SSTS nº 49, del Pleno, de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017), y la más reciente nº 546 de 16 de octubre de 2019 (rec. 950/2017).

Al respecto ya ha indicado el TS en su sentencia de 24-11-17 que:

'debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

QUINTO.-Por último se cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, alegando la recurrente que los gastos fueron perfectamente especificados y detallados, tratándose de costes que forman parte de la negociación que se emprende antes de adquirir un inmueble, siendo plenamente consciente el prestatario de que la hipoteca generará una serie de gastos. Refiere, que los gastos que constituyen el precio y terminan formando parte de él, no presentan problemas de comprensión ni de transparencia, siendo que las facturas reclamadas son de hace 10 años y figuraran a nombre de la parte demandante, cargándose en su cuenta y financiándose por la entidad bancaria y todo ello sin hacer ninguna objeción hasta el momento de interponer la demanda.

Puesto que la recurrente cuestiona de declaración de nulidad, por abusiva, de esta cláusula de gastos a cargo del prestatario cabe indicar que la misma no afecta al objeto principal del contrato, que para la entidad prestamista lo es el precio o retribución, es decir, el precio del dinero que presta, y ese precio son los intereses, no los gastos. Solamente podría excluirse la abusividad de la cláusula si se hubiese probado cumplidamente la existencia de una negociación expresa así como las concretas contrapartidas que el consumidor obtuvo por su inserción en el contrato. Sin embargo, ninguna prueba se ha aportado de la existencia de negociaciones y ni tan siquiera se ha señalado qué concretas contrapartidas obtuvieron los prestatarios a cambio de su aceptación.

En este sentido la STS de 29-11-17 indicaba que: ''En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.'

Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada o que se presume la negociación porque todo prestatario tiene en cuenta todos los gastos que le va a suponer un préstamo hipotecario, no son suficientes para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario. Como indica la STS de 13-6-18: 'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado''.

Sobre el particular es interesante traer a colación la reciente STS del Pleno de 23-1-19 que establece:

'2.-En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.-Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.-La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato'.

Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones.

SEXTO.-La desestimación del recurso comporta la condena al pago de las costas causadas con el mismo ( arts. 394 y 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Sabadell SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en autos de Procedimiento Ordinario 897/2017, que CONFIRMAMOS,y condenamos a la apelante al pago de las costas de segunda instancia causadas con el mismo.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.