Sentencia CIVIL Nº 467/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 27/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00467/2020

Rollo Núm...........................27/2020.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.......7 de DIRECCION000.-

Divorcio Contencioso Núm...4/2018.-

SENTENCIA NÚM. 467

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a quince de mayo de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 27 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de DIRECCION000, en el Procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 4/2018, en el que han actuado, como apelante Clemencia, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Fernández y defendida por el Letrado Sr. López Ruíz; y como apelados, Fabio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de DIRECCION000, con fecha 4 de octubre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda presentada a instancia del procurador D. Wenceslao Pérez del Moral, con intervención posterior de la procuradora Dña. Helena Sánchez Fernández, en nombre y representación de Dña. Clemencia, con la asistencia letrada de D. Daniel López Ruiz, frente a D. Fabio, representado por el procurador D. Ramón Gómez Muñoz y asistido por el letrado D. Jesús Gómez-Espinosa Barrios, con la intervención del Ministerio Fiscal, de manera que

(A) SE DECLARA la disolución por divorciodel matrimonio contraído por Dña. Clemencia y D. Fabio el 4/10/03, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, en particular, entre otros, disolución de la sociedad de gananciales, así como la revocación de los poderes que, en su caso, se hubieren otorgado mutuamente los cónyuges.

Una vez firme la presente, EXPÍDASE EL OPORTUNO MANDAMIENTO AL REGISTRO CIVIL a efectos de práctica de la anotación registral correspondiente respecto a la declaración de divorcio contenida en la presente y en relación con la inscripción registral del matrimonio de las partes.

(B) SE ADOPTAN LAS MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.Ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestad sobre los dos hijos menores comunes Gumersindo, nacido el NUM000/03, y Felicidad, nacida el NUM001/07.

2.Atribución a la madre de la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes.

3.Fijación del siguiente régimen de visitas del padre a los menores, quedando a salvo lo acordado y que se acordare en el proceso penal de Diligencias Previas 182/18 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de esta localidad; (a) instándose a ambos progenitores para que los dos menores y ambos progenitores puedan recibir la ayuda psicológica que, en su caso, pudieran precisar en orden a posibilitar la reconciliación de cada uno de los menores con su padre y el consiguiente trato paterno-filial con cada uno de ellos, (b) evitando en todo caso la imposición rígida del régimen de visitas, procurando ambos progenitores facilitar a los menores el cumplimiento de lo acordado con la flexibilidad que fuere precisa:

AŽ) Respecto al menor Gumersindo, de dieciséis años de edad, el que libremente pacten padre e hijo.

BŽ) Respecto a la menor Felicidad, de doce años de edad:

b.1) Durante los periodos lectivos escolares: (1) fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del domingo, con entrega en el domicilio de la madre y de los menores -si bien durante los dos primeros meses sin pernocta, con recogida de la menor en el domicilio de la madre los sábados y los domingos a las 11:00 horas y entrega en dicho domicilio a las 20:00 horas- y (2) una tarde intersemanal que, a falta de acuerdo, sea los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, con entrega en el domicilio de la madre y de los menores; los puentes se unirán al fin de semana de que se trate;

b.2) durante los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano, el cuidado de la menor corresponderá por mitades a ambos progenitores, con atribución al padre de la facultad de elección los años pares y a la madre los impares para el caso de falta de acuerdo;

b.3) el día de cumpleaños de la menor, de no corresponder visitas del padre a la menor, ésta estará bajo su cuidado durante tres horas desde la salida del centro escolar, con entrega en el domicilio de la madre y de la menor, si fuera lectivo, y, si fuera festivo, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, con entrega en el domicilio de la madre y de la menor; los días de cumpleaños de los progenitores y los días del Padre y de la Madre, si el progenitor que celebra no tiene a la menor bajo su cuidado, la tendrá consigo durante tres horas desde la salida del centro escolar, con entrega en el domicilio de la madre y de la menor, si fuera lectivo, y, si fuera festivo, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, con entrega en el domicilio de la madre y de la menor.

Queda a salvo la modificación de medidas que, en su caso, pudiere instarse por modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la presente, en particular, entre otras, la ausencia de resolución penal firme sobre el presunto maltrato objeto del referido proceso penal.

4.Fijación de pensión de alimentos de los dos hijos comunes por importe de 125,00 euros/mes para cada uno (un total de 250,00 euros/mes para ambos) a cargo del padre, a satisfacer por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, con revisión anual conforme a las variaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituyera.

5.Asunción por mitades por ambos progenitores de los gastos extraordinarios de los dos hijos comunes, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores y, en su defecto, autorización judicial; en todo caso tendrán tal consideración los gastos médicos y de salud no cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos de estudios y las actividades extraescolares.

6.No procede pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

No se efectúa expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Clemencia, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:La representación de recurre la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en lo que se refiere a la atribución de la patria potestad compartida y de visitas a favor de D. Fabio por error en la valoración de la prueba , concretamente alega que ' existe un procedimiento penal abierto por un presunto delito ante los Juzgados de Toledo y del régimen de visitas establecido para la menor Felicidad, quien en los reconocimientos tenidos ha manifestado su deseo de no permanecer en la compañía de su padre, mostrando síntomas de ansiedad ante la mera posibilidad, siendo que si por los mismos hechos este Juzgado ha considerado que debía establecerse un régimen de visitas de libre acuerdo para el menor, no entendemos que los mismos hechos deriven en una conclusión distinta para la menor Felicidad, siendo además que el padre, con fecha posterior a la sentencia que hoy recurrimos, está mostrando una reiterada ausencia al Punto de Encuentro Familiar, solicitando que se ocie al PEF de Toledo para que remita el expediente de los menores a esta Audiencia Provincial.(...) esta Sentencia es de gran lesividad sobre todo para la menor Felicidad por no respetar su deseo expreso de no estar en contacto con el padre, quien, además, recordamos, continúa en estas fechas a expensas de celebración de Juicio Oral por los presuntos delitos que maniesta la misma Sentencia

SEGUNDO:Consta en la sentencia recurrida 'el presunto maltrato denunciado por la madre en el mes de febrero de 2018, presunto maltrato físico y de coacciones y amenazas durante el último año del padre hacia los dos hijos menores comunes, constituye cuestión que es objeto de proceso penal en el que consta acordada la continuación del mismo por los trámites del procedimiento abreviado y en el que consta petición expresa del Ministerio Fiscal de archivo provisional y cese de las medidas cautelares penales acordadas, de modo que habrá de ser en virtud de sentencia penal firme como venga a poder entenderse probado o no en el ámbito penal tal presunto maltrato denunciado. En el ámbito civil se han practicado en el presente proceso las exploraciones judiciales de los dos menores en presencia del Ministerio Fiscal, efectuándose en la presente resolución la misma valoración del Ministerio Fiscal efectuada en dicho proceso penal y contenida en su escrito de 25/10/18 en el trámite previsto por el artículo 780.1 de la LECRIM, a saber, en primer lugar, destaca la generalidad y falta de concreción de detalles, entre otros, de tiempo y lugar y restantes, que dotaran a tales declaraciones de los menores de suficiente entidad probatoria; en segundo lugar, tales declaraciones de los dos menores se han practicado en el presente proceso sin intervención de profesional perito psicólogo y en momento en el que los menores llevarían aproximadamente año y medio sin tratar con su padre y viviendo con su madre, actora en el presente proceso, con la consiguiente duda razonable de que los menores no pudieran estar afectados en sus manifestaciones por lo escuchado en casa de parte de su madre; finalmente, en tercer lugar, la propia madre aquí actora ha manifestado que desconocía tales hechos, que habrían tenido lugar durante un año, es decir, que habiendo acaecido presuntamente durante un año, sin su conocimiento, en el momento que lo supo por lo que le dijeron los menores, formuló la denuncia, lo cual, en principio, no sería compatible con un miedo mantenido en secreto por los menores, ya que se considera razonable determinada afectación psicológica que, en una convivencia ordinaria de los progenitores con los menores, durante un año, habría permitido a la madre percatarse de síntomas o signos reveladores al menos parcialmente de tales hechos. (...) tampoco resultan claras las manifestaciones de la madre aquí actora sobre su percepción de situación objetiva de riesgo de los menores por las visitas del padre a los mismos en el PEF con la supervisión de un profesional, entendiendo razonable que, aun en el supuesto de que hubiera ocurrido el maltrato denunciado -lo cual no ha resultado probado en el presente, ni tampoco ha sido objeto todavía de resolución penal firme- y aun en el supuesto de que los menores persistieran en manifestar su voluntad de no ver a su padre lo cual no puede saberse-, no se comprende cómo de manera definitiva se solicita que los menores no tengan trato alguno con su padre, cuando, de existir situación objetiva de riesgo -que no se ha probado en el presente proceso- existen medios para proteger adecuadamente a los menores, sin privarles del trato con su padre y de la posible reconciliación entre los mismos, lo cual es en sí más beneficioso para su desarrollo que la ruptura de tal relación paterno-filial de manera definitiva. Por los motivos expuestos, no se aprecia motivo por el que en el orden civil no procediera fijar un régimen normalizado de visitas del padre a los dos menores, sin perjuicio de que, atendido el lapso temporal de más de año y medio sin verse padre e hijos y atendida la persistente y actual voluntad de los menores de no ver a su padre, en interés de los menores, se considera que procede (a) instar a ambos progenitores para que los dos menores y ambos progenitores puedan recibir la ayuda psicológica que, en su caso, pudieran precisar en orden a posibilitar la reconciliación de cada uno de los menores con su padre y el consiguiente trato paterno-filial con cada uno de ellos, (b) evitando en todo caso la imposición rígida del régimen de visitas, procurando ambos progenitores facilitar a los menores el cumplimiento de lo acordado con la flexibilidad que fuere precisa; así mismo (c), se considera oportuno establecer cierta progresión en el tiempo en orden a facilitar a los menores la posibilidad de que retomen el trato con su padre.'

TERCERO:Señala la STS de 24 de abril de 2000, que no solo basta la constatación de un incumplimiento grave de los deberes paterno-filiales para acordar la privación absoluta de la patria potestad sino que es necesario que venga aconsejada y resulte conveniente para los intereses del menor, debiendo regirse esta materia como indica la STS 25 de noviembre de 2016 por el art. 39.2 y 3 de la CE en relación con el artículo 3.1 y 8.1 de la Convención del Derecho del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, artículos 154 y concordantes del CC y Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

La privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes del art 170 del CC más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño y por tanto debe ser adoptada en beneficio del mismo, debiendo el precepto ser interpretado restrictivamente, requiriendo la prueba de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que se pueda inducir la realidad del incumplimiento con daño o peligro grave y actual para el menor.

La STS de 13 de enero de 2017 recoge la doctrina del Alto Tribunal plasmada previamente en la de de 9 de noviembre de 2015 en la que declaró: « 1.El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

»2.Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

»3.A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

»Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

»Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Esta Sala ha indicado con reiteración que el error en la valoración de la prueba no es un motivo que ampare el que la parte pueda anteponer su parcial e interesada visión de cual debió ser el resultado del proceso de valoración de la prueba, sino que se ha de justificar de modo claro que se ha producido una equivocada valoración y no solo la discrepancia con el resultado obtenido, por todas se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio ''Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'.-

En este caso si bien es cierto que existe un procedimiento abierto contra el padre de los menores , el juzgador ha hecho una valoración de las circunstancias concurrentes en especial que el Ministerio Fiscal ha solicitado el sobreseimiento del mismo y también pone de manifiesto la impresión que la exploración de los menores le han causado respecto de la objetivación del riesgo valorando su falta de concreción por lo que el hecho de acordar que pueda existir visitas y que sean progresivas para evitar los posibles riesgos que puedan existir y que perjudiquen a los menores por lo tanto no se dan los requisitos para una privación total de la patria potestad que recordemos debe apreciarse en beneficio de los menores , algo que en este caso no se ha demostrado , ni tampoco se dan los requisitos para una privación de las visitas en atención a la progresión acordada y sin perjuicio de lo que se pueda acordar en el procedimiento penal , algo también mencionado en la sentencia recurrida.

CUARTO :No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil dada la naturaleza del procedimiento .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Clemencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de DIRECCION000, con fecha 4 de octubre de 2019, en el Procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 4/2018, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe. -