Sentencia CIVIL Nº 467/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 400/2020 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.47.2-2013/0007394

Rollo de apelación nº 400/2020

Materia: Condiciones generales de la contratación. Acciones colectivas

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Autos de origen: Juicio verbal nº 480/2013

Parte apelante: ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA

Procuradora: Dª María del Mar de Villa Molina

Letrado: D. Jesús Antonio Castro Losada

Parte apelada: BANCO ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCO CEISS, S.A.U.)

Procurador: D. José Manuel Jiménez López

Letrado: D. Rafael Marco Asensio

SENTENCIA Nº 467/2021

En Madrid, a 3 de diciembre de 2021.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Rafael Fuentes Devesa y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 400/2020, los autos del procedimiento nº 480/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA presentó demanda contra BANCO ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. en la que, tal como quedó definitivamente conformada en la anterior instancia (escrito registrado con fecha 16 de marzo de 2017), se interesaba sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1.- En cuanto a la ACCIÓN DE CESACION por condiciones generales de la contratación:

A) Se declare la nulidad o no incorporación a los contratos de las cláusulas abusivas señaladas EN EL HECHO CUARTO de la demanda.

B) Se condene a la demandada a eliminar de sus contratos este tipo de cláusulas declaradas nulas o de no incorporación y a abstenerse en lo sucesivo de su utilización.

C) Se libre mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

D) Se publique el fallo de la sentencia dictada, una vez firme, junto con el texto de las cláusulas afectadas, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en un periódico de los de mayor circulación, salvo que el Juez acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo de la demandada.

E) Se imponga a la demandada una multa, en la cuantía que se estime oportuno, por cada día de retraso en la ejecución de la resolución judicial con respecto al plazo señalado en sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- En cuanto a la ACCIÓN DE CESACIÓN por prácticas abusivas:

A) Se declaren como abusivas las prácticas de la demandada realizadas a consumidores identificadas en el HECHO CUARTO de la demanda por abusivas.

B) Se condene a la demandada a cesar en las prácticas bancarias realizadas a consumidores descritas en el HECHO CUARTO de la demanda por abusivas

3.- En cuanto a las acciones de NULIDAD por condiciones generales de la contratación abusivas o ilícitas y/o prácticas abusivas o ilícitas:

A) Se declare la nulidad de todas las órdenes de valores de las obligaciones subordinadas emitidas por la entidad CAJA ESPAÑA.

B) Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y de acuerdo con el artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en su apartado segundo se condene a la entidad CAJA ESPAÑA, hoy BANCO CEISS, a que sean reintegradas las cantidades entregadas por la suscripción de los contratos del producto denominado obligaciones subordinadas Caja España objeto de esta demanda, así como las comisiones y gastos, más los intereses legales desde la suscripción, sin perjuicio del descuento o reintegro, en su caso, de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto los clientes, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 221.1y 519 de la LEC.

4.- Se condene a la demandada al abono de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por su trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó, con fecha 8 de abril de 2019, sentencia con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE), contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., con expresa condena en costas de la parte demandante'.

TERCERO.-Publicada y notificada la sentencia, por ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA se interpuso recurso de apelación, que, tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo.

CUARTO.-La deliberación, votación y fallo del asunto ha tenido lugar el 2 de diciembre de 2021.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES

1.- ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA ('ADICAE'), con la intervención adhesiva de 505 particulares, interpuso demanda contra BANCO ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. ('BANCO CEISS'), como entidad sucesora de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD ('CAJA ESPAÑA'), por la que, en relación con las condiciones generales de contratación y prácticas identificadas en el hecho cuarto, en el marco de la comercialización de obligaciones subordinadas emitidas por CAJA ESPAÑA (página 29 de la demanda) bajo los códigos ISIN ES0215474166 (2003), ES0215474208 (2005), ES0215474232 (2008), ES0215474240 (2010) y ES0215474257 (2010), ejercitaba las acciones de cesación contempladas en el artículo 12.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación ('LCGC'), el artículo 29.2, en relación con el 25.2 de la Ley 34/1988, de 1 de noviembre, General de Publicidad (derogados al momento de interponerse la demanda por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios), debiendo entenderse hecha la cita (por remisión del artículo 6.1 de la Ley 34/1988) a la acción del artículo 32.1.2ª de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ('LCD') y en el artículo 53 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ('LGDCU'). También se solicitaba, con invocación del artículo 9.1 LCGC, la nulidad de todas las órdenes de valores de las obligaciones subordinadas objeto de las emisiones antes identificadas y, anudado a tal declaración de nulidad, al amparo del artículo 12.2 LCGC, el reintegro de las cantidades desembolsadas por la suscripción de los títulos, incluidos comisiones y gastos, e intereses legales, sin perjuicio de los descuentos procedentes. Todo ello, en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

2.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia desestimatoria. Tras rechazar que la extinción de la entidad demandada, como consecuencia de la fusión por absorción por UNICAJA BANCO, S.A., consumada en el curso de la primera instancia, deba operar como elemento conducente a la desestimación de la demanda, el juzgador de la anterior instancia entra a examinar las diferentes acciones ejercitadas, con resultado adverso para la promotora del expediente.

2.1.- El rechazo de la acción de cesación referida a condiciones generales nulas, pedimento 1 de la demanda, se basa en que en el hecho cuarto de la demanda no se identifica ninguna estipulación concreta con un texto específico e inserta en un clausulado predispuesto, sino tipos o clases de estipulaciones, supuestamente suscritas al hilo de la adquisición de los títulos. El juzgador observa que, según el propio escrito de demanda, las cláusulas en cuestión estarían incluidas, bien en el folleto informativo, bien en los documentos que anuncian el canje, sin que ninguno de estos documentos pueda ser catalogado como contractuales ni puedan identificarse con clausulados generales insertos en un contrato. En definitiva, se considera que no ha lugar a considerar que nos encontremos ante condiciones generales de la contratación, por falta de la nota de contractualidad. Por lo que se refiere a los pedimentos de no incorporación, el juzgador añade que no cabe tal tipo de pretensión por el cauce de una acción colectiva.

2.2.- El rechazo de la acción de cesación de prácticas abusivas, pedimento 2 de la demanda, responde, de nuevo, a la falta de identificación de prácticas catalogables como cláusulas abusivas conforme al artículo 82LGDCU, o subsumibles en los artículos 19 a 31 LCD o en artículo 19LGDCU, añadiendo la sentencia que no pueden inferirse de la prueba documental aportada, ni esta puede ser fiscalizada en su integridad de oficio a su búsqueda. Adicionalmente, se señala que si lo que se denuncia es el modus operandi que pudiera haberse seguido en la comercialización de los valores respecto de los particulares que figuran en las actuaciones como intervinientes voluntarios, el cauce adecuado para canalizar tal denuncia sería la acción de nulidad por error en el consentimiento.

2.3.- En cuanto a la petición de que se declaren nulas todas las órdenes de valores de las obligaciones subordinadas emitidas por CAJA ESPAÑA, el juez a quo argumenta que, no habiendo prosperado las acciones de cesación, queda desprovista de sustento, al ignorarse con qué otro fundamento podría ser acogida. Añade que esta sala, en sentencia de 9 de marzo de 2018, se ha pronunciado sobre la inviabilidad de una declaración masiva de nulidad de órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas erigida sobre la nulidad de estipulaciones integradas en clausulados generales distintos de la orden en sí.

3.- Disconforme, ADICAE apeló. El recurso se estructura en siete apartados, algunos con subapartados. A continuación, acometeremos el examen de las cuestiones que afloran en el recurso, en cuanto resulte pertinente para la resolución de la controversia que se nos somete.

II. PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

4.- No nos resulta fácil establecer, por el encabezamiento del apartado, cuál sea el motivo de impugnación. De la lectura del discurso que a continuación se despliega, colegimos que se trata de dar réplica a aquel razonamiento de la sentencia impugnada que rechaza que las 'cláusulas señaladas en el hecho cuarto', a las que viene referidas el primero de los pedimentos de la demanda, resulten catalogables como condiciones generales de contratación (vid. apartado 2.1 supra).

5.- En tal sentido, la recurrente afea al juzgador de la instancia precedente que ciña el examen de abusividad a las cláusulas recogidas en las órdenes de compra, ignorando el resto de la documentación relativa al proceso de comercialización. Argumentando que las órdenes de valores de las obligaciones subordinadas de CAJA ESPAÑA no cumplían las exigencias legales ( artículo 4 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y artículos 75 y 76 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, en la versión vigente al tiempo de interponer la demanda), sostiene la recurrente que era el tríptico o resumen del folleto informativo de la emisión el documento que recogía los derechos y obligaciones de las partes y reflejaba los riesgos del producto. En definitiva, se afirma que no se puede negar que las menciones de los trípticos constituyan condiciones generales de la contratación, resultando ello extensivo 'al resto de los documentos que dan soporte a la contratación de las obligaciones subordinadas', sin mayor precisión. Añade el recurso que el tríptico o resumen del folleto informativo de la emisión resulta relevante desde otro perspectiva, en alusión a que todos los documentos utilizados por CAJA ESPAÑA en la comercialización de las obligaciones subordinadas (documentos de clasificación de los clientes, trípticos, test de conveniencia) habrían de ser tenidos en cuenta, según el artículo 4.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el artículo 82.3LGDCU.

Respuesta del Tribunal

6.- Estamos de acuerdo con los razonamientos de la sentencia apelada que niegan el carácter de condiciones generales de la contratación a las indicaciones sobre las características de la emisión recogidas en el folleto informativo de las emisiones.

7.- En tal sentido, en sentencia 132/2020, de 9 de marzo, ES:APM:2020:4325, asumimos, dándolos por reproducidos, aquellos razonamientos de la sentencia allí apelada, la misma que invoca la aquí recurrida ( sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid en el juicio ordinario 286/2013 con fecha 20 de febrero de 2017). En ellos se señalaba que de la característica de la contractualidad, entendida como incorporación a un contrato, se desprende que no pueden ser consideradas condiciones generales de la contratación las indicaciones recogidas en el resumen, ficha de producto o tríptico que forma parte integrante del folleto informativo de la emisión. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiese incurrir el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación y los administradores de todos ellos por la información vertida en el folleto, así como de las acciones que procedieran por error o vicio de consentimiento que se hubiera podido provocar al inversor o por incumplimiento contractual.

8.- Por lo tanto, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

III. SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

9.- Este motivo de impugnación obedece a la denuncia de que la sentencia apelada, obviando la normativa y la jurisprudencia aplicable, no ha declarado nulas, por abusivas, cuatro de las 'cláusulas' reseñadas en el hecho cuarto de la demanda. En este escrito se indicaba, respecto de una de ellas (la señalada con el número 1), que 'aparece en los trípticos de emisión, p. ej. página 2 del tríptico de la 8ª y 9ª emisión', respecto de otras dos (las señaladas con los números 2 y 8), que 'aparecen en los folletos de la emisión', sin mayor precisión, y, respecto de la última (la señalada con el número 9), que aparecía en las órdenes de compra. A diferencia de la demanda, el escrito de interposición del recurso consigna el texto de las 'cláusulas' en cuestión e identifica los documentos de los aportados con la demanda en que aparecen recogidas.

Respuesta del Tribunal

10.- Las conclusiones alcanzadas en precedentes líneas en relación con la falta de carácter contractual de las indicaciones recogidas en el folleto informativo de la emisión hacen que el examen de este apartado impugnatorio quede reducido a la denuncia que se formula en relación con la única de las 'cláusulas' reseñadas que figuran en órdenes de compra. Se trata de la siguiente estipulación, que figura en los modelos de orden de compra utilizados para la suscripción de obligaciones subordinadas en las emisiones de los años 2003 (documento 1.1, al t. 4, f. 1538) y 2008 (documento 1.2, al t. 4, f. 1539): ' El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como, que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación'.Todo ello, según se indica en el escrito de interposición del recurso, pues en la demanda tan solo se hacía referencia a ' cláusula que aparece en las órdenes de compra por la que el ordenante hace constar que conoce el significado y trascendencia de la presente orden', sin mayor concreción, como hace ver la sentencia recurrida. En el recurso se justifican los cargos de nulidad por lo dispuesto en el artículo 89.1LGDCU('En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: 1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios...'), con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de febrero de 2014, C- 226/12, y 18 de diciembre de 2014, C-449/13, y la sentencia del Tribunal Supremo 254/2015, de 12 de enero, así como una sentencia de la Sección número 4 de la Audiencia Provincial de Santander.

11.- En sentencia 27/2019, de 21 de enero, ES:APM:2019:200, en el seno de un procedimiento promovido por ADICAE contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, ejercitando, también con ocasión de una operación de emisión de obligaciones subordinadas, acciones como las que aquí nos ocupan, nos pronunciamos sobre la cuestión planteada (catalogación de las cláusulas de fijación de determinados hechos como abusivas con fundamento en el artículo 89.1LGDCU). Tras recalcar, como premisa de nuestro análisis, que en el caso de una acción colectiva el control de abusividad es abstracto, sin referirse a las circunstancias que pueden apreciarse en un caso concreto, decíamos lo siguiente:

'[L]a precaria argumentación de la demanda hace referencia en realidad a la predisposición de las cláusulas (manifestación no espontánea), lo que resulta irrelevante pues nos encontramos ante condiciones generales de contratación y no es ese el objeto del análisis, y a que no obedecen 'necesariamente' a la realidad.

Ciertamente el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) incluye entre las cláusulas abusivas las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios.

El legislador no considera abusivas per se las cláusulas de fijación de hechos sino en la medida en que se trate de 'hechos ficticios'.

La información ofrecida, la entrega de copias o la realización del test de conveniencia son aspectos que deben ser apreciados en la concreta relación existente entre predisponente y adherente.

Se trata por lo tanto de un análisis que ha de efectuarse en el caso concreto, de manera que, opuesta la cláusula por el predisponente en una controversia determinada, se considere ineficaz para tener por acreditado el hecho si el predisponente no acredita su realidad por otros medios.

Precisamente, en relación a las concretas controversias en las que la declaración que contiene la cláusula resulta contradicha por los hechos, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de cláusulas en multitud de resoluciones en las que se concluye en su ineficacia, como señala, entre otras, la Sentencia 335/2017, de 25 de mayo :

Hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017, de 13 de enero , y las que en ella se citan).

En consecuencia, no es posible considerar, en un análisis abstracto, que las cláusulas analizadas son nulas'.

Dicho análisis resulta trasladable al caso presente.

12.- En consecuencia, también en este particular el recurso ha de ser desestimado.

IV. TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

13.- Se aduce en este apartado que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la necesidad de que el juzgador aprecie, incluso de oficio, la existencia de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y usuarios. Los reparos frente a la sentencia impugnada se explicitan así: 'la sentencia guarda silencio sobre la abusividad y nulidad de las cláusulas y prácticas utilizadas por CAJA ESPAÑA en la contratación de obligaciones subordinadas, pese a haber aportado en un procedimiento que ha durado seis años cientos de contrataciones, y pese al deber de control de oficio de estas cláusulas y prácticas'.

Respuesta del Tribunal

14.- La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020, ES:TS:2020:107, establece con claridad el significado de la doctrina a la que se refiere la parte recurrente por lo que se refiere a la naturaleza y alcance de la actuación que compete al juzgador en virtud de la misma, en los siguientes términos: '[l]a apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicialpero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes'(énfasis añadido). En apoyo de tal interpretación, el Alto Tribunal invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17, observando que el Tribunal de Justicia da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.

15.- Esta interpretación resulta corroborada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de marzo de 2020, Lintner, C-511/17, EU:C:2020:188, al señalar (apartado 34): ' De las consideraciones expuestas en los apartados 27 a 33 de la presente sentencia se desprende que están sujetas a la obligación de examen de oficio que incumbe al juez nacional que conoce del asunto únicamente aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos, y que tales cláusulas deben ser examinadas, para verificar su eventual carácter abusivo, tan pronto como el juez disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto'.

16.- A la vista de lo anterior, la desconexión entre la doctrina invocada y el motivo de impugnación que por ella pretende justificarse parece evidente. A la postre, la tacha que se hace a la sentencia impugnada se reduce a que no aprecia la abusividad de las cláusulas y prácticas denunciadas como abusivas pese a la prueba aportada al respecto, interpretable en un solo sentido, a saber, el que interesa a la parte recurrente. Es diáfano que el recurso tampoco en este particular puede prosperar.

V. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN CUARTO Y QUINTO

17.- Estos motivos de impugnación se focalizan en el pronunciamiento por el que se rechaza la acción de cesación de las prácticas identificadas como abusivas en el hecho cuarto de la demanda. En realidad, el discurso impugnatorio se concentra en el apartado quinto, dividido a su vez en cinco subapartados. El apartado cuarto del recurso se limita a reseñar que la sentencia recurrida, al no acoger esta pretensión, infringe la LGDCU y la Directiva 93/13 y que 'los incumplimientos de CAJA ESPAÑA expuestos globalmente considerados suponen una clara práctica abusiva contraria a Derecho', descargos a los que, por su indefinición, no podemos atribuir ninguna virtualidad enervatoria.

18.- El apartado quinto principia recordando las prácticas denunciadas como abusivas en el hecho cuarto de la demanda, añadiendo otras reseñadas en el escrito de ampliación de la demanda primigenia presentado el 2 de enero de 2015 (t. 2, f. 1072), dentro de la peculiar dinámica seguida en el presente procedimiento, con sucesivos escritos de ampliación de la demanda y de desistimiento de los particulares que figuraban como demandantes en el escrito de demanda inicial (fechada el 31 de julio de 2013), que finalmente desembocó en un nuevo y definitivo escrito de demanda, presentado el 16 de marzo de 2017 (nos remitimos al detalle sobre el curso del proceso recogido en los antecedentes de hecho de la resolución objeto del presente recurso), que es sobre el que se pronuncia la sentencia.

19.- Después, los subapartados uno a cinco del apartado quinto se centran en determinadas de esas prácticas. De acuerdo con ello, cabe entender que en esta alzada solo en relación con tales prácticas subsiste el debate sobre la adecuación de lo acordado en la instancia precedente. A continuación, se indica de qué prácticas se trata.

(i) En el subapartado quinto uno se nos indica que en todas las contrataciones las fechas de las órdenes de suscripción, de la clasificación del cliente como minorista, del contrato de depósito y administración de valores o documento de custodia, del test de conveniencia y del tríptico informativo coincidían, coligiéndose de ello, indica la parte, la inobservancia del artículo 62.1 del Real Decreto 217/2008 (en su redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre) y del artículo 60LGDCU, en relación con la obligación de suministro de información al cliente con antelación suficiente a la celebración del contrato.

(ii) En el subapartado quinto dos, partiéndose de la premisa de que lo realmente prestado por la entidad financiera a los suscriptores de las obligaciones era un servicio de asesoramiento, se resalta que en ningún caso se realizó test de idoneidad, infringiéndose así el artículo 72 del Real Decreto 217/2088 y el artículo 79bis.6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ('LMV').

(iii) En el subapartado quinto tres se denuncia que los trípticos de las emisiones de los años 2003, 2006 y 2008 no recogían la información requerida por la normativa de aplicación, particularmente en lo concerniente a riesgos, con cita concreta de los artículos 27.3 y 79bis.2 y 3 de la LMV.

(iv) El subapartado quinto cuatro hace referencia a una carta enviada en el año 2010 por CAJA ESPAÑA a los clientes tenedores de obligaciones de la emisión del año 2003 ofertándoles el canje de sus títulos por otros de la emisión de obligaciones subordinadas que tendría lugar en el mes de junio de 2010. Se censura que, a pesar de estar ya advertida del riesgo de vender productos híbridos, por el riesgo de impago, CAJA ESPAÑA 'recomendó con engaño a todos sus clientes' el canje de títulos.

(v) En el subapartado quinto cinco se destaca que las órdenes de suscripción de los valores objeto de las emisiones de 2003 y 2008 carecen de las menciones precisas, faltando a las exigencias impuestas por el artículo 4 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y por los artículos 75 y 76 del Real Decreto 217/2008. También se señala que la orden de suscripción de los títulos objeto de la emisión de 2010 mezcla, en el apartado relativo a la información sobre riesgos, diversos productos con distintos niveles de riesgo, incumpliendo con ello el artículo 4 del Real Decreto 629/1993, el artículo 69__h6_0093art>79 de la LMV y el artículo 60LGDCU.

Respuesta del Tribunal

20.- Cabe reconocer en el discurso desplegado en todos los subapartados un hilo conductor común. En primer lugar, la nota de desvalor se hace descansar en la inobservancia de la normativa relativa a las obligaciones de transparencia e información en los servicios y mercados financieros. En segundo lugar, aun partiendo del reconocimiento de que las patologías denunciadas encontrarían mejor encaje en el marco de la acción individual (lo que nos remite a las pretensiones ejercitadas por los particulares que inicialmente comparecieron como demandantes y que quedaron apartadas del proceso por el juzgado en auto de 28 de febrero de 2017, el cual dio lugar a la presentación del definitivo escrito de demanda, el cual, no obstante, conservó gran parte del discurso de la demanda primigenia), mantiene la parte recurrente que, si se cambia de perspectiva, en el sentido de considerar que tales patologías se utilizaron en todos los contratos, no hay razón para no esgrimirlas como fundamento de una acción colectiva.

21.- No podemos compartir el análisis de la parte recurrente. Ante un planteamiento similar al que inspira la segunda de las líneas de razonamiento a las que acabamos de hacer referencia, en la sentencia 132/2020, ya citada, advertíamos que 'tal planteamiento no nos parece admisible. Si se aparta del proceso la acción individual en tanto que fundada en la concurrencia de un consentimiento viciado por error, no cabe utilizar las consideraciones en las que se basaba la concurrencia de ese error para refundar una acción colectiva cuyo objeto es tan solo el examen abstracto de la cláusula, y ello por muy elevado que sea el número de sujetos afectados por las circunstancias particulares eventualmente determinantes de la apreciabilidad de dicho vicio'.

22.- También nos remitiremos a la sentencia 132/2020 en lo referente a la consideración que, a efectos de resolver una clase de acción como la que aquí nos ocupa, cabe atribuir a los eventuales incumplimientos de la normativa sectorial que sirve como marco de referencia al discurso de ADICAE:

'... el eventual incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o incompleto de dicha normativa, además de constituir una cuestión impropia de la acción abstracta del Art. 12 L.C .G.C., ni siquiera resultaría capaz de determinar la nulidad, ni por razón de la ilegalidad de la práctica ni por razón de los problemas de transparencia que pudiera generar:

1.- En lo referente a la eventual ilegalidad, la jurisprudencia nos indica (por todas, S.T.S. de 8 de junio de 2017 ) lo siguiente:

'La jurisprudencia de esta sala es clara en el sentido de que el incumplimiento de los reseñados test y de los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV ni determina por sí la nulidad del contrato, ni tampoco conlleva ineludiblemente la nulidad por error vicio, sin perjuicio de que permita presumir el error.

En la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , razonamos por qué la infracción del deber de recabar el test de conveniencia no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato de swap:

'La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3CC.

' Conforme al art. 6.3CC, '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distintopara el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo, sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2. z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas(art. 97 y ss. LMV).

' Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en quela falta de información pueda provocar unerror vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

' Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255CC)'.

Consiguientemente, si el motivo vincula la infracción de las normas que imponen el reseñado deber de información (art. 79 bis LMV) con la nulidad de pleno de derecho del contrato de permuta financiera, debe desestimarse porque en cualquier caso la pretendida infracción no habría determinado esa consecuencia' (énfasis añadido).

2.- Por lo que se refiere a la transparencia, la S.T.S. de 1 de junio de 2017 , reproduciendo el criterio ya establecido por la S.T.S. de 27 de febrero del mismo año, nos indica que

'...lo que se plantea en el motivo es un problema conexo con la transparencia, que es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión. Pero, como dijimos en la sentencia 131/2017, de 27 de febrero , esa cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores, y específicamente, en atención a la fecha del contrato, en la normativa MiFID. Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre la suficiencia de la información al abordar el resto de los motivos planteados' (esos otros motivos se encontraban referidos a la nulidad por la concurrencia de error como vicio del consentimiento) (énfasis añadido)'.

23.- A la vista de cuanto antecede, tampoco en este particular el recurso puede prosperar.

VI. MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SEXTO

24.- En este apartado, ADICAE no hace más que reproducir, esta vez conectándolos expresamente a los controles de transparencia y abusividad, los mismos argumentos impugnatorios ya desechados, también en cuanto elementos determinantes de un eventual juicio contrario a la no superación de los referidos controles, en anteriores líneas.

25.- En consecuencia, se impone el rechazo del motivo impugnatorio sin necesidad de ningún análisis adicional.

VII. MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SÉPTIMO

26.- El último de los apartados del recurso se dedica a combatir el pronunciamiento de la sentencia impugnada por el que se condena a la parte aquí recurrente al pago de las costas de primera instancia.

27.- El discurso de ADICAE se basa en la existencia de dudas de hecho o de derecho, determinante de la entrada en juego de la excepción a la regla general de vencimiento recogida en el último inciso del párrafo primero del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC'), por una parte y, por otra, en el artículo 37.d) LGDCU, en la medida en que de él deriva su derecho a disfrutar de asistencia jurídica gratuita.

Respuesta del Tribunal

28.- Ninguna acogida merecen los descargos de ADICAE. Según se nos dice, el primero se sustenta en 'los miles de sentencias individuales' que han confirmado irregularidades y deficiencias en la comercialización de los valores a los que se refiere el presente procedimiento. Ahora bien, aquí no se dilucida ninguna acción individual, habiéndose reseñado ya las diferentes bases a las que responden las acciones objeto del presente procedimiento. En cuanto al segundo de los argumentos utilizados, cabe recordar que el derecho a la asistencia jurídica gratuita no impide que su titular pueda ser condenado al pago de las costas procesales. Con absoluta claridad se desprende del artículo 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

VIII. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA

29.- La suerte del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo hayan de ser impuestas a la parte que lo interpuso, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, en el juicio verbal nº 480/2013.

2.- Condenar a ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA al pago de las costas de segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.