Sentencia CIVIL Nº 467/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1811/2021 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001811/2021

J

SENTENCIA NÚM.: 467/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia a diecisiete de mayo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JORGE DE LA RUA NAVARRO,el presente rollo de apelación número 001811/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000142/2021, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Teodora, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña VIOLETA MERLO ROIG, y de otra, como apelados a COFIDIS SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CONCEPCION MARTINEZ POLO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Teodora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA en fecha 7 de julio de 2021, contiene el siguiente FALLO: 'Desestimar la demanda presentada por la Procuradora Sra. MERLO ROIG, en nombre y representación de Dª. Teodora, contra COFIDIS S.A., absolviendo a la parte demandada de los pedimentos realizados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora. Notifíquese esta resolución a todos los que hayan sido parte en este proceso, con la advertencia de que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, que deberá interponerse mediante escrito presentado en este mismo Juzgado en el plazo de 20 días.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Teodora, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

1º).- Las partes del presente procedimiento celebraron un contrato de tarjeta de las llamadas 'revolving' en fecha de 1 de abril de 2016.

2º).- La parte demandada en este procedimiento instó contra la actora un procedimiento monitorio que recayó en el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Valencia. Dicho juzgado dictó diligencia de ordenación de fecha de 12 de noviembre de 2018 por la que requería de pago al deudor (actual demandante) por importe de 4.957,56 euros.

3º).- En aquel procedimiento monitorio, la hoy demandante (deudora del monitorio) ni pagó ni se opuso. Por esta razón, el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Valencia dictó auto de fecha de 29 de enero de 2019 por el que despachaba ejecución por importe de 4.957,56 euros de principal. La parte demandada en este procedimiento no ha alegado en su escrito de oposición al recurso de apelación que, en tal monitorio, hubiera un trámite de control de oficio de las cláusulas posibles abusivas contenidas en el contrato.

4º).- La parte actora en este procedimiento, Dña Teodora, presentó demanda de juicio ordinario que recayó ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Valencia.

En el suplico de la demanda, interesaba, con carácter principal que se declarase la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios, cláusula penal o interés moratorio, cláusula de posiciones deudoras, cláusula renuncia a la notificación de la cesión del contrato, cláusula de vencimiento anticipado y seguros asociados.

Subsidiariamente, solicitaba la nulidad radical, absoluta y originaria del contrato por tratarse de un contrato usurario.

Y, finalmente, solicitaba que se condenase a la entidad demandada a que reintegrase a la actora con cuantas cantidades abonadas indebidamente durante la vida del crédito y fueran consecuencia de las declaraciones de nulidad instadas.

5º).- El juzgado a quien se repartió esta demanda de juicio ordinario dictó sentencia en fecha de 7 de julio de 2021 en que desestimaba la demanda al considerar que, al haber existido un previo procedimiento monitorio, la parte deudora de aquél y actora en el presente pudo haber hecho las alegaciones del presente ordinario en el monitorio por lo que le resulta de aplicación el efecto preclusivo previsto en el artículo 816.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Delimitación del recurso de apelación. Valoración de la Sala.

La parte demandante recurre la sentencia. En su primer motivo de apelación alega, en esencia, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por incongruencia en la firmeza de las resoluciones. Alega que el juez a quo desestimó la excepción de cosa juzgada durante la celebración de la audiencia previa por lo que, entiende, que no podía en la sentencia apreciar la aplicación del artículo 816.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que ello suponía la apreciación de la cosa juzgada igualmente.

Valoración de la Sala.

Procede desestimar este primer motivo de oposición. Visualizada la audiencia previa celebrada en el procedimiento, se puede comprobar cómo el juez a quo no llegó a resolver ninguna excepción de cosa juzgada toda vez que entendió que lo que se había planteado en la contestación a la demanda, a su juicio, era una cuestión de aplicación y efecto del artículo 816.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por eso, expresamente, dispuso que lo demoraba al momento procesal que entendía que era oportuno, a saber, en la sentencia. Por tanto, ni existió incongruencia ni resolvió de forma distinta una cuestión que ya había resuelto por una resolución firme.

A lo anterior, cabe añadir que el instituto de la cosa juzgada pertenece a la esfera del derecho público y está basado en el principio de la seguridad jurídica en el sentido de impedir que puedan dictarse dos o más resoluciones que puedan resultar contradictorias y dejar sin eficacia lo ya resuelto lo que habilita a que, no sólo pueda apreciarse de oficio, sino a que el juez deba pronunciarse sobre la misma en cuanto tenga conocimiento de una sentencia firme anterior que le vincule en tanto no haya finalizado el procedimiento en cuestión.

Así, por ejemplo, en este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 al decir que: '[C]omo esta Sala ha señalado de manera reiterada 'la cosa juzgada material, cuando es notoria su existencia, como acontece en el presente supuesto y en cuanto afecta el inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica y al prestigio de unos órganos estatales, los judiciales, pertenecientes a la esfera del derecho público, debe ser apreciada de oficio por los tribunales'. Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 24 enero de 2006 sostiene que 'en cuanto le conste al Juez la existencia de una sentencia firme, debe resolver sobre si estima que existe cosa juzgada '. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 junio 2003: 'la cosa juzgada es apreciable de oficio por no afectar exclusivamente al interés privado ( Ss. de 27 diciembre 1992 , 16 de marzo 1993 , 18 de noviembre de 1997 y 23 de julio 2001 ) '.O resumiendo las anteriores, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 2002 al decir que 'la existencia de cosa juzgada en juicio anterior, que puede ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, pues esta Sala tiene declarado que no siempre es necesario que se alegue por vía de excepción, pues aunque ésta no se proponga, basta la constancia de un pleito anterior y que el Juzgador tenga conocimiento fehaciente de lo que sobre el mismo fue resuelto con anterioridad, para que en términos de estricta lógica procesal deba impedir el pronunciamiento de una resolución que lo contradiga, en cuanto afecta al inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica y al prestigio de los órganos judiciales, lo que pertenece a la esfera del Derecho Público, debiendo en consecuencia ser apreciada de oficio por los Tribunales (entre otras, SSTS de 6 de diciembre de 1982 y 5 de octubre de 1984 ) '. O, incluso, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio 2001: 'la acción de cosa juzgada pude ser estimada ex novo y de oficio en el propio recurso de casación [...]'.

TERCERO.-Delimitación del recurso de apelación. Valoración de la Sala.

En su segundo motivo de apelación, denuncia falta de motivación en la decisión por no realizar el control de abusividad de conformidad con el derecho comunitario.

Valoración de la Sala.

La cuestión a dilucidar en el presente rollo de apelación es la relativa a si es posible que, tras la finalización de un procedimiento monitorio en el que no ha habido ni pago ni oposición por el deudor, es posible que éste pueda entablar un procedimiento, como el presente, en el que se ejercite la nulidad por usura de un contrato de tarjeta de crédito de las llamadas 'revoling' o, al menos, la declaración de nulidad de ciertas cláusulas abusivas contenidas en el contrato teniendo en cuenta que se tratan de condiciones generales de la contratación predispuestas por un profesional en una relación contractual celebrada con una consumidora.

Para ello, debemos de partir del concepto abstracto de la cosa juzgada material. El instituto de la cosa juzgada material impide que pueda someterse, de nuevo, a decisión judicial un litigio que ya ha finalizado con una resolución firme. De esta manera, se consigue la seguridad jurídica en el sentido, por un lado, de que no se elimine la eficacia de las resoluciones firmes anteriores que, con este instituto, quedarán incólumes y, por otro lado, de que se evite el dictado de resoluciones que puedan ser contradictorias.

Así lo prevé el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 2016 señaló que '1 .- La cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. Este efecto viene regulado en el art. 222 LEC , que se denuncia infringido en este motivo del recurso. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes corresponde a la esfera del Derecho Público, por cuanto afecta a la seguridad jurídica e incluso al prestigio de los órganos jurisdiccionales (por todas, Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2003 ). De ahí, que, cuando la correspondiente excepción sea alegada, se haga preciso proceder a una rigurosa comprobación acerca de la existencia de semejanza real entre la sentencia pronunciada en anterior proceso y las pretensiones que se han ejercitado en el presente, pues -como ha afirmado el Tribunal Constitucional- la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí supondría la quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Desde el punto de vista legislativo, el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'. Añadiendo el párrafo segundo del apartado segundo del propio precepto que ' se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularencosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste')'.

La cosa juzgada material se extiende también a aquello que, habiendo podido alegarse, no se hizo, esto es, la aplicación del principio de preclusión alegatoria. En palabras del Tribunal Supremo en la misma sentencia indicada en el párrafo anterior: ' Precepto[ artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil]que ha venido a dar carta de naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi). Ahora bien, dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos, puesto que, como advierte la jurisprudencia, no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas. Así, la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1988 dice textualmente: 'En efecto, en puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res iudicata como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica; pero un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia, no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior que complementa el anterior no vulnera el principio non bis in ídem'.

Expresión de este principio de preclusión en el proceso monitorio es el artículo 816.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se dispone que, si es despachada la ejecución como consecuencia de la falta de pago y oposición, el deudor ejecutado no podrá pretender ulteriormente en proceso ordinario la devolución de lo que con la ejecución se obtuviere.

Conviene señalar que, pese a que el proceso monitorio finaliza por decreto dictado por el Letrado de la Administración de Justicia cuando el deudor ni se opone ni paga conforme al artículo 816.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta resolución ha sido considerada como resolución firme con efectos de cosa juzgada. Así, el auto del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2017 , señaló que: 'También es susceptible de revisión el auto por el que se despacha ejecución en un proceso monitorio que esta Sala ha considerado equivalente a las sentencias firmes, porque pone fin al procedimiento monitorio y abre la fase de ejecución de este, que, según el art. 816.2 LEC , proseguirá 'conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales', con lo que su efecto es similar al de la cosa juzgada ( STS 28 de octubre de 2013, PR nº 16/2010 ).'

O el auto del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2017,cuando dijo que:' Los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 509 y siguiente s, que regulan el proceso de revisión, se refieren en todo momento a la revisión o rescisión de sentencia, y en concreto de sentencia firme. Pero también es cierto que este tribunal ha modulado esta exigencia, por cuanto que existen resoluciones distintas de la sentencia, que se han incrementado en las recientes reformas procesales, cuyos efectos equivalen a los de una sentencia firme, en tanto que ponen fin a un proceso y producen efecto similar al de cosa juzgada pues lo decidido en ellas con carácter definitivo no puede ser revisado en un proceso posterior.

Así se ha hecho, por ejemplo, en la sentencia 655/2013, de 28 de octubre , respecto de un auto que ponía fin a un proceso monitorio; en la sentencia 565/2015, de 9 de octubre , respecto de un decreto del secretario judicial que ponía fin a un procedimiento monitorio europeo y el auto posterior que despacha ejecución; y en la sentencia 531/2017, de 27 de septiembre , respecto de un decreto del letrado de la administración de justicia que, dado que la demandada no compareció ante el juzgado ni atendió el requerimiento de pago en el plazo que le fue concedido, declaró finalizado el procedimiento de desahucio por falta de pago, suspendió la vista, confirmó el lanzamiento inicialmente previsto para determinada fecha, resolvió el contrato de arrendamiento y condenó a la demandada al pago de las rentas reclamadas.'.

En la demanda que iniciaba el presente proceso, se pedía, con carácter subsidiario, la declaración de nulidad del contrato que unía a las partes por usura. Esta cuestión no entra dentro del ámbito de protección del consumidor otorgado por la Directiva 93/13, lo que, por tanto, no podía ser objeto de control de oficio por parte del juzgador que conoció del monitorio.

Por eso, esta alegación de la usura podía y debía de haber sido puesta de manifiesto por la parte deudora cuando se le requirió de pago en el monitorio. Así, expresamente, se establece esta facultad/deber en el auto de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de Valencia de de 22 de junio de 2020 al precisar que 'el órgano Jurisdiccional considera nulos los intereses remuneratorios pactados al amparo de la Ley de Represión de la Usura , pronunciamiento que la Sala no comparte en el trámite del procedimiento en que nos hallamos, esto es, en la decisión sobre admisión o no del procedimiento monitorio, razones que, en su caso, pueden ser opuestas por el propio demandado al tiempo de oponerse a la reclamación, pero, en absoluto, apreciadas de oficio y con los efectos previstos por la Ley dicha. La consideración de que el préstamo o crédito encubre una operación usuraria y que sólo puede entenderse aceptada por concreta situación subjetiva del deudor excede de los aspectos subjetivos a ponderar en la operación de financiación entre un profesional y un consumidor. Ahora bien, de ello no puede colegirse, como pretende el recurrente, la admisión del procedimiento monitorio por la cantidad que representa el documento que presenta como hábil para el inicio del mismo conforme al artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deducida tan solo la partida correspondiente a las comisiones y gastos, como se razona en los fundamentos siguientes'.

Cuestión más compleja es la alegación de la abusividad de las cláusulas que conforman condiciones generales de la contratación predispuestas por el profesional en el contrato de adhesión objeto del procedimiento y que fueron objeto de petición principal en la demanda deducida. Y ello, por cuanto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido extendiendo el principio de efectividad del derecho comunitario por encima de las normas y reglas procesales internas.

Así, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, en el asunto C-421/14, Banco Primus, sentó que: 'De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13 , una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato'.

Ahora bien, esta misma sentencia dispone que la protección del consumidor no es absoluta y que no deroga el régimen normativo interno sobre el instituto de la cosa juzgada. Así, en los párrafos 46 y 47, dispone que: 'A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).

Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53)'.

Llegados a este punto, conviene invocar la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 que, si bien se refiere a un supuesto distinto, entendemos que su solución presenta identidad jurídica con el supuesto que se nos ha presentado a examen en el presente recurso de apelación.

En la resolución señalada, dos consumidores habían planteado oposición a una ejecución hipotecaria basada en la existencia de varias cláusulas abusivas, entre ellas la cláusula de renuncia por los fiadores a los beneficios de orden, división, excusión y extinción. La resolución que resolvió el incidente de oposición no se pronunció sobre esta cláusula. Los fiadores consumidores recurrieron en apelación, pero no combatieron la falta de pronunciamiento sobre la cláusula en cuestión y tampoco solicitaron el complemento del auto. Más tarde, formularon demanda de proceso declarativo posterior e independiente en el que solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula que contenía una renuncia a los derechos de los consumidores adherentes que les convertía en deudores solidarios.

La sentencia parte de que 'dichos defectos pudieron ser denunciados en aquel proceso y la infracción pudo ser alegada como fundamento del recurso de apelación que se interpuso contra dicho auto, pero sin embargo los hoy recurrentes no lo hicieron'.

El alto tribunal, con invocación de la sentencia de 24 de noviembre de 2014, sentó que 'el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222'.

Enfatizaba que: 'que el auto que, conforme a lo previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resuelve la oposición a la ejecución, debe considerarse efectivamente como una resolución firme que, por tener efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes, puede ser objeto de una demanda de revisión. Así lo declaramos en el auto de 19 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:12106A)'.

Y puntualizaba que: 'No es obstáculo para la apreciación de la cosa juzgada la posición que las partes mantenían en uno y otro proceso. En primer lugar, porque desde antiguo, la jurisprudencia ( sentencias 11 de marzo de 1985 y 3 de noviembre de 1993 ) 'vino a destacar que la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas de que la acción ejercitada sea susceptible'.

En segundo lugar, porque, aunque en el proceso de ejecución los hoy demandantes tuvieran la posición de ejecutados, en el incidente de oposición a la ejecución esa posición pasiva pasa a ser activa, pues son ellos los que promovieron el incidente y alegaron la existencia de las cláusulas abusivas como causa de su oposición, al igual que han hecho en la demanda que inicia el juicio declarativo'.

A partir de ahí, el Tribunal Supremo, recuerda que la oposición que se formuló no tuvo éxito y los consumidores fiadores no impugnaron el auto del juzgado en ese extremo al interponer el recurso de apelación, por lo que el auto definitivo y firme de la Audiencia Provincial no apreció la abusividad de esa cláusula.

Y, por ello, dice que: '5.- Haber dejado que pase a autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa causa de oposición se debe exclusivamente a la pasividad de los hoy recurrentes. El reconocimiento de la eficacia de cosa juzgada a aquella resolución no vulnera el principio de eficacia de esos preceptos de la directiva y es una solución equivalente a la que el Derecho nacional establece en casos similares en los que no está en juego la existencia de una cláusula abusiva, por lo que se respetan los principios de eficacia y equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

6.- Que el auto en que se resuelva la oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas tenga fuerza de cosa juzgada no afecta negativamente solamente a una de las partes del proceso, el consumidor, sino que afecta a ambas partes.

Así, si la declaración de abusividad no pudiera desplegar todos sus efectos en el proceso de ejecución (por ejemplo, porque no pudieran restituirse las cantidades cobradas por el acreedor durante la vida del préstamo al ser superiores a la cantidad por la que se despachó la ejecución), en el posterior proceso declarativo que el consumidor entablara para lograr la restitución completa de esas cantidades indebidamente cobradas, el predisponente no podría volver a discutir el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que el auto firme que resolvió el incidente de oposición a la ejecución y declaró el carácter abusivo de la cláusula tendría efectos de cosa juzgada positiva en el posterior proceso'.

Como decíamos, entendemos que la solución adoptada presenta identidad jurídica con el asunto que se nos somete en este recurso de apelación. Así, el decreto que pone fin al monitorio produce efectos de cosa juzgada de la misma manera que lo hace el auto que pone fin al incidente de oposición a la ejecución. Y esa cosa juzgada se extiende, no sólo a lo expresamente resuelto, sino también a lo que se pudo alegar y no se hizo. Es más, en el caso del monitorio mucho más pues el decreto que pone fin al procedimiento se convierte en un título ejecutivo judicial en la medida en que establece la cantidad por la que se va a poder despachar ejecución.

Y, de la misma manera que en la oposición a la ejecución de título ejecutivo no judicial, no hay límite en el monitorio para poder alegar como motivos de oposición a la reclamación efectuada por el acreedor la existencia de cláusulas que se puedan considerar abusivas.

En consecuencia, la parte demandante de este procedimiento tuvo que haber hecho valer la existencia de las cláusulas abusivas en una oposición al escrito de monitorio cuando se vio requerida de pago. No haciéndolo permitió que se conformara un título ejecutivo judicial con efectos de cosa juzgada por lo que, en consecuencia, no podía después presentar una demanda de declarativo con el fin de que se resolviera aquello que tuvo que haber hecho en el monitorio a fin de evitar que se dictara una resolución firme con efectos de cosa juzgada que habilitaba a la parte acreedora a iniciar un proceso de ejecución.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Costas. Procede la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte recurrente con pérdida del depósito para recurrir a la vista de la desestimación íntegra del mismo conforme a lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dña Teodora, y CONFIRMAMOS la sentencia dictada en fecha de 7 de julio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Valencia en su Juicio Ordinario 142/2021. Todo ello con la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte recurrente y la declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.