Sentencia Civil Nº 468/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 407/2005 de 04 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00468/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000407 /2005

SENTENCIA Nº 468

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de Noviembre de dos mil cinco.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Palma, bajo el Número 6/05, Rollo de Sala Número 407/05, entre partes, de una como demandante apelante "WUIIP, S.L" representada por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá y defendida por el Letrado D. José Domingo Gómez García; y de otra como demandada apelada "SOTA PI, S.L" representada por el Procurador D. Juan Reinoso Ramis y defendida por el Letrado D. Joan Buades Feliu.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Palma en fecha 26 de abril de 2005, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que con desestimación de la demanda interpuesta, a instancia del Procurador D. Antonio Colom Ferra, en nombre y representación de "Wuiip S.L", y defendido por el Letrado D. José Domingo Gómez García, contra "Sota Pi S.L", con domicilio en el Hotel Bendinat, calle Andrés Ferrer Sobrat nº 1, de Calviá, representada por el Procurador D. Juan Reinoso Ramis y defendido por el Letrado D. Joan Buades Feliu debo absolver y absuelvo a "Sota Pi S.L" de todos los pronunciamientos de la demanda. Todo ello con imposición de costas a la actora".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 2 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda sobre impugnación de los acuerdos sociales acordados en la Junta General celebrada el 3-febrero-2004, por parte de la entidad "Wuiip, S.L" como partícipe de la entidad "Sota Pí, S.L", y dirigida contra ésta última, por haberla celebrado con posterioridad a los seis primeros meses del ejercicio 2003, vulnerando lo dispuesto en el artº 45.2 de la L.R.L y debiendo haber sido convocada la segunda judicialmente, fue contestada y opuesta por la entidad "Sota Pí, S.L", y en el acto del juicio las partes concordaron que la cuestión debatida es estrictamente jurídica, acerca de la validez de la Junta, así como de la existencia de buena o mala fe, siendo que la demanda fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 26-abril-2005; contra cuya resolución se alza la parte demandante, insistiendo en los términos expuestos en su demanda, en su oposición o votación en contra de los acuerdos por vulneración del artº 45.2 por la contraparte, y la imposibilidad de solicitar, hasta el 9-enero-04, la convocatoria judicial de la Junta, e interesa la revocación de la sentencia recurrida y la declaración de nulidad de la Junta General celebrada el 3-febrero-2004 y de los acuerdos tomados en la misma.

La parte demandada se opone al recurso formalizado de adverso, reproduciendo los términos expuestos en su contestación, y viene a interesar la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- A los efectos de planteamiento de la cuestión de fondo suscitada, se dan por reproducidos, haciéndolos propios, los hechos reseñados por el Juzgador de instancia en el considerando primero de la sentencia recurrida, así como las consideraciones que sobre las Juntas y tipos se hacen en el considerando segundo, recalcándose la imposibilidad de prórroga de las convocatorias, y que el incumplimiento dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente posibilita a los socios que puedan solicitar la convocatoria judicial, previa audiencia de los administradores, y no necesariamente la nulidad de una sucesiva o de fuera de plazo si la primera fue efectivamente convocada, con referencia a las Juntas Ordinarias celebradas el 26-junio-2003 y el 3-febrero-2004, a los mismos fines e idéntico orden del día, en relación con las cuentas del ejercicio 2002.

Establece el artº 45 de la L.R.L que:

"1. La Junta General será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad.

2. Los administradores convocarán la Junta General para su celebración dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio con el fin de censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. También deberán convocar la Junta General en las fechas o períodos que determinen los estatutos.

Si estas Juntas Generales no fueran convocadas dentro del plazo legal, podrán serlo por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, a solicitud de cualquier socio y previa audiencia de los administradores.

3. Los administradores convocarán asimismo la Junta General siempre que lo consideren necesario o conveniente y, en todo caso, cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. En este caso, la Junta General deberá ser convocada para su celebración dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.

Si los administradores no atienden oportunamente a la solicitud, podrá realizarse la convocatoria por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, si lo solicita el porcentaje del capital social a que se refiere el párrafo anterior y previa audiencia de los administradores.

4. En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores que actúen individualmente, de alguno de los administradores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los miembros del Consejo de Administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social la convocatoria de Junta General para el nombramiento de los administradores. Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la Junta General con ese único objeto.

5. En los casos en que proceda convocatoria judicial de la Junta, el Juez resolverá sobre la misma en el plazo de un mes desde que le hubiere sido formulada la solicitud y, si la acordare, designará libremente al Presidente y al Secretario de la Junta. Contra la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la Junta no cabrá recurso alguno. Los gastos de la convocatoria serán de cuenta de la sociedad". Siguiendo la mejor doctrina, tanto en la sociedad anónima como en la limitada existen Juntas que han de celebrarse por obligación legal y con carácter periódico, junto a otras que pueden ser convocadas por iniciativa de la sociedad o de los socios y que en principio tienen un carácter extraordinario.

De esta forma, la Ley obliga a ambos tipos de sociedad a celebrar dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio una Junta con el objeto de censurar la gestión social, aprobar en su caso las cuentas anuales del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado (art. 95 LSA - que califica a esta Junta de ordinaria- y 45.2 LSRL). Se trata por tanto de una Junta de celebración imperativa, que se define tanto por su carácter periódico como por su contenido mínimo e inderogable, que ha de resolver necesariamente sobre las referidas materias pero que está capacitada además para adoptar acuerdos sobre cualquier otro asunto. Es posible, también, que los estatutos impongan la obligación de celebrar alguna otra Junta adicional de forma periódica o en fechas concretas (así lo prevé el art. 45.2 LSRL, y la misma posibilidad ha de admitirse para las sociedades anónimas). Pero al margen de estas Juntas de celebración forzosa, una sociedad anónima o limitada también puede convocar Junta en cualquier otro momento en que convenga a los intereses sociales, tanto si es para resolver sobre asuntos de gran relevancia como para tratar materias intrascendentes o de mera gestión (en el sistema de la LSA, cualquier Junta distinta de la ordinaria tiene la consideración de extraordinaria -art. 96-, pero la LSRL no emplea esta denominación).

Los administradores, por tanto, pueden convocar una Junta siempre que lo estimen conveniente o necesiten recabar el acuerdo o la opinión de los socios para cualquier asunto. Pero además, están obligados a convocarla cuando lo solicite uno o varios socios que sean titulares al menos del 5 por 100 del capital social y expresen en la solicitud los asuntos (orden del día) a tratar en la Junta (arts. 100.2 LSA y 45.3 LSRL). En este caso, al tratase de un verdadero derecho de los socios (derecho de minoría, pues se atribuye únicamente a aquellos que ostenten dicha participación social y no a cualquier socio), la convocatoria de la Junta es obligada para los administradores, que no pueden entrar a valorar la conveniencia o el interés de su celebración; de ahí que estén obligados a convocarla cuando sean requeridos para ello (en 30 días según el art. 100.3 LSA; en un mes para el art. 45.3 LSRL) y a incluir en el orden del día aquellos asuntos que hubieren sido objeto de la solicitud, sin perjuicio de la posibilidad de añadir otros adicionales.

Debe destacarse, en todo caso, que todas las Juntas tienen la misma competencia (con la única excepción de la aprobación de las cuentas anuales y de la aplicación del resultado del ejercicio social, que son materias legalmente reservadas a la Junta que ha de celebrarse dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio).

La convocatoria de la Junta, que es requisito indispensable para su válida celebración, corresponde en todo caso a los administradores (arts. 94 LSA y 45 LSRL). Sin embargo, para suplir la posible inactividad -culpable o no- de los administradores, la Ley ha previsto un sistema alternativo de convocatoria judicial a cargo del Juez de Primera Instancia del domicilio social. Así, tratándose de la Junta que debe resolver sobre la aprobación de las cuentas y la aplicación del resultado, cualquier socio -con independencia de su grado de participación en el capital social- está legitimado para instar su convocatoria judicial cuando no se celebre en el plazo legal; en este caso, el Juez debe dar audiencia previa a los administradores y proceder a la convocatoria cuando estime que no existe ningún motivo fundado que justifique el incumplimiento de la obligación legal (arts. 101.1 LSA y 45.2.II LSRL). Y cuando se trate de Juntas cuya celebración haya sido solicitada pro socios que ostenten una participación superior al 5 por 100 del capital social, estos mismos socios pueden también solicitar la convocatoria judicial cuando los administradores no den curso a su solicitud (art. 101.2 LSA y 45.3.II LSRL, con regímenes parcialmente divergentes).

En la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la posibilidad de recurrir a la convocatoria judicial de la Junta se contempla también para los supuestos de inoperancia -que no de inactividad- del órgano de administración, cuando éste se encuentre objetivamente incapacitado para acordar la convocatoria por fallecimiento o cese de alguno o varios de sus miembros. En estos casos, cualquier socio puede solicitar del Juez la convocatoria de la Junta con el objeto de proceder al nombramiento de nuevos administradores, sin perjuicio de que la convocatoria pueda hacerse con la misma finalidad por cualquier administrador que permanezca en el ejercicio de su cargo (art. 45.4 y, en relación a los liquidadores, art. 110.2).

La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada exige con carácter general para la adopción de cualquier acuerdo el respaldo de determinadas mayorías de los votos "correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social" (art. 53, que impone distintas mayorías -un tercio, la mitad o dos tercios de los votos- para diversas clases de acuerdos). Se explica así que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no establezca ningún quórum de constitución ni un sistema de doble convocatoria para la Junta General, pues ésta sólo podrá celebrarse cuando asistan socios que sean titulares de participaciones que atribuyan el número de votos exigido por la Ley para adoptar el acuerdo de que se trate. Cabría decir, pues, que las mayorías de voto operan en este caso a modo de quorums de asistencia, pues sólo cuando concurran aquéllas podría la Junta tomar acuerdos y por tanto celebrarse válidamente.

Los socios pueden votar en la forma que tengan por conveniente, aunque siempre dentro del marco de la buena fe, de la interdicción del abuso del derecho y del ineludible respeto al interés de la sociedad. Pero las prohibiciones legales (y las que en su caso pudiesen añadir los estatutos) no agotan las posibilidades de reacción contra otras eventuales hipótesis de conflicto de interés, pues el correspondiente acuerdo podría ser impugnado a posteriori siempre que el voto emitido por un socio anteponiendo su interés personal y contraviniendo su deber de fidelidad haya sido decisivo para la formación de la voluntad mayoritaria. De hecho, y al faltar en la sociedad anónima cualquier norma que imponga expresamente un deber de abstención para los supuestos de conflicto de interés, la impugnación del correspondiente acuerdo social ha de operar en estos casos como el principal mecanismo de defensa del interés social cuando el accionista afectado no se abstenga por su propia iniciativa de participar en la votación del asunto en cuestión.

El carácter soberano de la Junta General y el postulado de la sumisión de los socios al voto de la mayoría no es incompatible con la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales, al garantizarse así un control judicial de éstos desde la perspectiva de su adecuación al régimen legal y estatutario y de su conformidad con el interés social. A estos efectos, la Ley establece un régimen de impugnación común para las sociedades anónimas y limitadas (en virtud de la remisión a la LSA del art. 56 LSRL), que constituye al tiempo uno de los principales instrumentos de defensa de los socios minoritarios y de sujeción de las sociedades al marco normativo por el que han de regirse.

Por último, y en todo caso, con el fin de evitar posible impugnaciones interesadas o innecesarias y de garantizar tanto la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales como un elemental principio de economía procesal, la impugnación se excluye para los acuerdos que hayan sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otros (art. 115.3 LSA). Así, cuando el vicio sea meramente formal (defectos de convocatoria de la Junta), no procederá la impugnación de un acuerdo cuando éste haya sido ratificado o convalidado a través de otro posterior que, reiterando su contenido, corrija el defecto inicial. Si la irregularidad es material o de contenido, por el contrario, la impugnación queda sin objeto cuando la sociedad adopta un nuevo acuerdo que elimina o que sustituye al acuerdo previo irregular.

Por demás, la formulación de las cuentas anuales -acompañadas del informe de gestión y de la propuesta de aplicación del resultado- corresponde a los administradores de la sociedad, que disponen para ello de un plazo máximo de tres meses a contar del cierre del ejercicio social (art. 171.1 LSA); transcurrido este plazo la formulación de las cuentas seguirá siendo obligatoria, aunque los administradores podrían tener que responder de los eventuales perjuicios causados a la sociedad -o a los socios- en caso de serles imputable el incumplimiento. Por regla general, las cuentas anuales, una vez formuladas por los administradores de la sociedad, tienen que ser verificadas o revisadas por auditores de cuentas.

Las cuentas anuales, acompañadas en su caso del informe de auditoria, deben someterse al conocimiento y aprobación de la Junta General; tanto en las sociedades anónimas como limitadas, la Ley obliga a celebrar una Junta a tal efecto dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio social (art. 95 LSA, en relación a la denominada Junta ordinaria, y art. 45.2 LSRL).

Dado que las cuentas anuales reflejan la situación económica y los resultados obtenidos por la sociedad en un determinado ejercicio, y con el fin de permitir que los socios puedan valorarlas adecuadamente y tomar una decisión reflexiva e informada sobre las mismas, la Ley les atribuye un derecho de información reforzado en relación al ordinario o general (derecho cuya violación sería por principio -según una constante jurisprudencia- motivo de nulidad del eventual acuerdo de aprobación de las cuentas). En la sociedad limitada los socios pueden acceder por sí mismos y de forma directa a todos los documentos y antecedentes que justifican y respaldan los resultados reflejados en dichas cuentas.

La Junta General es libre y soberana en lo que hace a la aprobación o no de las cuentas anuales sometidas a su consideración. De no aprobarlas, los administradores estarían obligados a revisarlas o reelaborarlas, al objeto de someterlas nuevamente a la Junta. Y en caso de aprobación, la Junta General deberá resolver además sobre la aplicación del resultado -positivo o negativo- del ejercicio, de acuerdo con el balance aprobado (art. 213.1 LSA), determinando en particular el uso o destino de las eventuales gananciales obtenidas por la sociedad. Aunque el tema es discutido, no parece que la competencia de la Junta se extienda a la posible modificación o alteración de las cuentas presentadas (salvo que se trate de la corrección de simples errores materiales), por lo que en caso de discrepancia debería rechazarlas para que los administradores se encarguen de revisarlas y de someterlas a la aprobación de una nueva Junta.

Dentro del mes siguiente a la aprobación por la Junta General, las sociedades están obligadas a depositar en el Registro Mercantil un ejemplar de cada una de las cuentas (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria). Con esta obligación de depósito de las cuentas anuales, que procede del Derecho comunitario, la Ley quiere garantizar la publicidad material y la libertad de acceso a los documentos contables de las sociedades, con el fin de que los terceros -por ej., aquellos que se relacionan con ellas- puedan formarse un juicio fundado sobre su situación económica y financiera.

Una de las cuestiones jurídicas más relevantes que suscita esta disciplina es la referida al régimen sancionador, considerando que la práctica tiende a mostrar un elevado grado de incumplimiento de la obligación de depósito. A estos efectos, la Ley prevé la imposición de sanciones administrativas en forma de multas a las sociedades que incumplan esta obligación. El incumplimiento de la obligación de depósito de los documentos integrantes de las cuentas anuales dentro del plazo legal produce el cierre del Registro para la sociedad incumplidora, de tal forma que no podrá inscribirse ningún documento referido a la misma mientras persista el incumplimiento; de este cierre registral quedan excluidas, sin embargo, determinadas inscripciones, como las relativas al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, la revocación o renuncia de poderes, así como la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la Autoridad judicial o administrativa.

Debe destacarse, en todo caso, que estas sanciones administrativas y civiles sólo se imponen cuando la falta de depósito en el Registro afecta a unas cuentas anuales debidamente aprobadas. En consecuencia, el cierre registral no procede en los supuestos en que las cuentas no son depositadas porque no han sido formuladas o aprobadas (art. 378.5 RRM); por lo que no se prevé expresamente la sanción de nulidad si las cuentas no son aprobadas en Junta a convocar dentro de los seis primeros meses, máxime cuando la actora no solicitó convocatoria judicial por alegado incumplimiento a tal plazo, y cuando la demandada volvió a convocar Junta Ordinaria (artº 45.3), con idéntico orden del día, por necesario y antes del mes en que fue declarada nula la primera, o del mes en que el Juez hubiera debido resolver sobre la solicitud, que no la hubo, y sometió su aprobación a nueva Junta lo antes que fue posible, a celebrar el 3-febrero-2004, para aprobar las cuentas del ejercicio 2002. El artº 45 de la L.R.L y el artº 18 de los estatutos preven la posibilidad, que no obligación, de instar la convocatoria judicial de la Junta, ni conlleva necesariamente la nulidad de la primera, amén de que fue convocada la anterior a celebrar el 26-junio-03 (dentro del plazo legal) a los mismos efectos y orden del día, que ésta fue declarada nula por no facilitada la debida información, por Sentencia de fecha 19-diciembre-2003, y al día 24 de diciembre la actora ya recibía la notificación de la convocatoria segunda, a pesar de notificada aquélla a 9-enero-04, resultando necesaria -como se ha reseñado-, más que conveniente la nuevamente convocada para el día 3-febrero-siguiente, de forma diligente y que no pudo hacerse con anterioridad a la resolución aludida; y, recordar que la primera -que fue declarada nula con posterioridad- se había convocado a 29-mayo-03 y celebrado el 26-junio siguiente, es decir, dentro del plazo legal de seis meses, cerrado el ejercicio anterior, por lo que no puede pretenderse la nulidad de la segunda, cuando por necesidad a tenor del retraso no imputable, los administradores han acudido a la vía legal que proporciona el artº 45.3 de la L.R.L, sin que se constate inactividad o pasividad (en el mismo sentido y finalidad, la Sentencia de esta Sala, de fecha 26-julio-2004).

TERCERO.- A modo de adelanto, y como se indicaba en las sentencias de fecha 2-junio-2005, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid: "Invoca en primer lugar la nulidad de los acuerdos por entender la actora que, transcurridos los seis primeros meses de 2004, tuviera el aludido objeto no podría ya haberse celebrado sino previa convocatoria judicial de conformidad con la L.R.L a cuyo tenor "...los administradores convocarán la Junta General para su celebración dentro de los primeros meses de cada ejercicio con el fin de censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior sobre la aplicación del resultado. También deberán convocar la Junta General en las fechas o períodos que determinen los estatutos. Si estas Juntas Generales no fueran convocadas dentro del plazo legal, podrán serlo por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, a solicitud de cualquier socio y previa audiencia de los administradores ..".

En apoyo de dicha interpretación se invoca la S.T.S de 3 de abril de 2003. Ahora bien, aún cuando la referida sentencia lleva a cabo, en efecto, tal pronunciamiento en relación con una Junta extemporánea celebrada en el seno de una sociedad anónima, han de realizarse al respecto las siguientes consideraciones: Que de la lectura de dicha sentencia no resulta posible extraer cual es el supuesto de hecho sobre el que se efectúa la reflexión. En concreto, no especifica la mencionada resolución si en el caso por ella abordado los impugnantes manifestaron oposición a la celebración de la junta (o no acudieron a ella), o si, por el contrario, concurrió -como en el caso ahora analizado-, consentimiento de los mismos y de los restantes socios a dicha celebración. La lectura del acta notarial de la junta objeto del presente litigio (Documento 1 de la demanda) se desprende que a la celebración concurrió la totalidad (100%) de capital social, y que los asistentes no formularon objeción de clase alguna a que declarase válidamente constituida. Es que, en efecto, la situación así creada resulta plenamente asimilable a la que es propia de las denominadas juntas universales que, a tenor del 48-1 L.S.R.L, se definen por la circunstancia encontrarse presente o representada la totalidad del capital social y por la aceptación unánime de su celebración y de su orden del día por parte de los asistentes. Pues la competencia de tales juntas universales (téngase en cuenta que la nomenclatura que distingue entre juntas ordinarias extraordinarias es extraña a la L.S.R.L) se extiende, por expresa disposición legal, a la posibilidad de ".. tratar cualquier asunto, es evidente que, concurriendo -como en el caso- los presupuestos que las definen, el hecho de que la ley les dispense preservar determinados requisitos formales (de convocatoria y de formulación de orden del día) no puede hacer de peor condición una junta como la ahora analizada por el hecho de que sí se hayan observado en ella tales requisitos formales cuando, concurre a su celebración la totalidad del capital y todos los asistentes consienten en constituirla y en tratar en su seno los distintos puntos del orden del día previamente establecido.

En otras palabras, si la competencia para el tratamiento de "..cualquier asunto.." y la dispensa de convocatoria formal (art. 48) se fundan, en el caso de las "juntas universales", en la existencia de consentimiento colectivo y unánime, no parece razonable que, concurriendo esa clase de consentimiento, se limite dicha competencia global por el hecho de que, sí se hayan observado en el caso examinado, además, los requisitos formales de convocatoria.

Por otro lado, es también evidente que cuando el art. 45-2 otorga a los socios la posibilidad de promover convocatoria judicial en caso de incumplimiento de su obligación de convocar por parte de los administradores sociales, intencionalidad del precepto no es otra que la de vencer la resistencia de éstos, diseñándose un procedimiento expeditivo para que, el trámite previo de audiencia tendente a conocer las razones de abstención que pudieran aducir tales administradores, encuentre el Juez en disposición de compeler, en su caso, a una celebración que en otro caso resultaría inviable. Ahora bien, tendente que, con independencia de la responsabilidad en que pudieran incurrir los administradores por abstenerse de convocar dentro de los seis primeros meses del año con objeto de aprobar las cuentas del ejercicio anterior, tal abstención condena irremisiblemente a dichas cuentas a quedar de modo indefinido huérfanas de aprobación, de tal suerte que, siendo evidente la necesidad de convocar una Junta General -aún extemporánea- con dicho objeto, constituiría un ritualismo absolutamente estéril la imposición de un obligado trámite judicial cuando no solamente no existe ninguna voluntad contraria, ni administradores que vencer, sino que, de hecho, la totalidad de los accionistas consienten -cual sucede en las juntas universales- en su celebración.

Por lo tanto, de las consideraciones precedentes cabe colegir con razonable verosimilitud que en el supuesto examinado por S.T.S de 3 de abril de 2003 no debió concurrir la voluntad unánime de los socios en orden a la celebración de la junta, lo es de hecho, cuando esa voluntad concurre, la doctrina jurisprudencial ha venido siendo tradicionalmente contraria a la posición inexorable del trámite judicial de convocatoria. Así, en aplicación del art. 57 de la Ley de Sociedades Anónimas y 51 (del que constituyen correlato y réplica los actuales arts. 101 L.S.A y 45-2 L.S.R.L, la S.T.S de febrero de 1987 señala de manera elocuente lo siguiente: La Junta General cuyos acuerdos se impugnaron tuvo lugar el 29 de septiembre de 1983, sin que fuera impugnada la irregularidad de su constitución, por parte de la persona que representaba en ella al socio demandante, quien se limitó a votar en contra de los acuerdos relativos a la aprobación de la memoria, balance y cuenta de resultados del ejercicio que finalizó en diciembre de 1982, así como el acuerdo de elección y reelección de administraciones y el de nombramiento de accionistas para el ejercicio de 1983.

La falta de impugnación de la regular constitución de la Junta y la aceptación de pasar a la deliberación y votación impide volver sobre el tema de la regularidad de la constitución de la Junta, como pretende el recurrente en su motivo primero, amparado en el artículo 1692-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 50 de la Ley de Sociedades Anónimas, pues si bien la Junta debió celebrarse antes del transcurso de seis meses a partir del comienzo del ejercicio, nadie impide, en principio, que los administradores enmienden eficazmente su omisión, sin esperar a que los socios lo pidieran judicialmente en ejercicio del artículo 57, de la citada Ley que conduciría asimismo a una Junta General Ordinaria, pues la interpretación contraria, sobre la base de un exceso de formalismo, llevaría al absurdo de imponer una actuación judicial, cuando no se ha producido una actitud renuente de los administradores quienes, en este caso y dentro de un plazo de los seis primeros meses, habían hecho saber a todos los accionistas el retraso en la celebración de la junta, facultades derivadas de una sustancial auditoria que cambió totalmente los planteamientos contables de los ejercicios anteriores...". Por su parte, la S.T.S de 25 de abril de 1986 indica que ".. en contra de lo apreciado por la recurrente, si bien el primero de estos dos preceptos previene la celebración necesariamente, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio social, ello no quiere decir que de no efectuarla no pueda convocarse convocatoria de Junta General ordinaria en otro período de tiempo, como la convocada en el presente caso, con las diligencias de convocatoria normalmente precisas a que aluden los indicados artículos 50 y 56 de la expresada Ley de Sociedades Anónimas, porque aquella normativa del artículo 49 de necesaria convocatoria lo único que determina la posibilidad de que los socios insten su celebración conforme autoriza la propia Ley de Sociedades Anónimas...", y la S.T.S de noviembre de 1968 señala que ".. el plazo marcado para la celebración de dicha Junta ordinaria había transcurrido, y atendiendo a la imprescindible necesidad para la vida de la Sociedad de que el balance y cuentas fueran sometidos a cuenta de la Sociedad sólo podría hipotéticamente lograrse, ya mediante la celebración de Junta General extraordinaria, que es llevado a efecto, o bien como el recurrente pretende mediante la celebración de Junta, convocada a petición de los socios por el Juez de Primera Instancia del domicilio de dicha sociedad, conforme al artículo 57 de la Ley...". Esta última sentencia como la más reciente S.T.S de 26 de septiembre de 2001 hablan -siempre en el caso de sociedades anónimas- de la necesidad de que la junta que se convoque extemporáneamente con el propósito de aprobar cuentas explícitamente el carácter de "extraordinaria", pero no se deriva de ninguna de dichas resoluciones algún principio implícito al arreglo al cual esa convocatoria extemporánea deba ser inexcusablemente de origen judicial.

Siendo ello así, ha de concluirse forzosamente que, o bien la S.T.S de 3 de abril de 2003 se dictó -lo que desconoce- sobre una hipótesis en que los demandantes habrían hecho constar su oposición (o no hubieran concurrido) a la celebración de la junta, o, en otro caso, se trataría de una doctrina novedosa tendente a imponer -indiscriminadamente- el requisito de la convocatoria judicial siempre que la junta no se hubiera convocado tempestivamente en los primeros meses del año posterior al ejercicio cuyas cuentas hayan de someterse a aprobación. Pero, de ser ello así, se trataría de cambio de criterio que no ha llegado aún a consolidarse al no constar que tal punto de vista haya sido reiterado con posterioridad a la referida sentencia, lo que privaría a dicha doctrina, por el momento, del rango de doctrina jurisprudencial a tenor del art. 1-6 del Código Civil".

Y por otra parte la Sentencia de 2-febrero-2002 de la A.P. Valencia por la que: "El segundo motivo del recurso denuncia la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 45.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que expresa que los administradores convocarán la Junta General para su celebración dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio con el fin de censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio posterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Aquí la convocatoria se efectuó el 29 de junio de 1.999 para su celebración de julio (documento número dos de la demanda al f. 36), pero, con independencia de la posible disquisición sobre si la diligencia temporal se refiere a la convocatoria, que es la postura que mantiene la sentencia o por el contrario, afecta a la celebración, como así entiende la parte recurrente, la consecuencia que es infracción pueda acarrear no es la invalidez que pretende el actor, puesto que como declara reiterada jurisprudencia (SS. del T.S de 25-4-86, 6-2-87) la Ley no sanciona con la nulidad el incumplimiento de dicho plazo, pues incluso en el supuesto de inobservancia al de convocatoria, ello no tendría otra trascendencia que la de entrar en juego el párrafo 2º de dicho precepto, expresa que si estas Juntas Generales no fueran convocadas dentro del plazo legal, podrán serlo por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, a solicitud de cualquier socio y previa audiencia de los administradores".

En el caso de autos se tiene en especial consideración que en la Junta Ordinaria celebrada el 3- febrero-2004, y así consta en el acta notarial, que el punto quinto era idéntico a la anterior (examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales de "Sota Pí, S.L", correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2002, de la gestión del Órgano de Administración durante dicho ejercicio y de la propuesta de aplicación de sus resultados), y el punto segundo también (lectura y aprobación, en su caso, del acta de la Junta), que con la convocatoria se acompañaron las cuentas anuales a examinar y, en su caso, aprobar, que la Junta fue comunicada individualmente a cada socio-partícipe, que la entidad, ahora demandante, estuvo representado por D. Pedro Gelabert Batle, que estaba debidamente representado el 100% del capital social, que el Sr. Gelabert manifestó que el nombramiento de los administradores estaba impugnado, lo que posibilita (según él) invalidar la Junta, pero tal impugnación ha sido desestimada por Sentencia de 22-octubre-04, y confirmada por esta Audiencia Provincial a 27-mayo-05 (Sección Tercera), validando el cambio del sistema de administración de "Sota Pí, S.L".

Con todo, las cuentas fueron aprobadas por el 66% del capital a favor, y el 34% en contra (correspondiente a la entidad "Wuiipp, S.L", representada por el Sr. Gelabert), cuyo asistente no hizo constar defectos de nulidad con anterioridad ni durante la Junta Ordinaria, se limitó a votar en contra de los acuerdos, pero no mostró oposición clara, expresa e inequívoca a la constitución o celebración, o al contenido y efectos de los acuerdos propuestos o sometidos, a la posible extemporaneidad de la convocatoria: no son equiparables, respecto de los requisitos de validez, el voto en contra y la oposición expresa, como acertadamente indica el Juzgador de instancia, por lo que, a falta de oposición, se produjo conformidad tácita con la convocatoria y con la correlativa constitución de la Junta, a la que asistió y votó en contra de la adopción de los acuerdos, ni había solicitado previa convocatoria judicial, a lo que la Ley le facultaba. Por cierto, en la Junta Ordinaria celebrada el 26-junio-03, el Sr. Gelabert ya se limitó a reservarse el derecho a impugnar cada uno de los acuerdos, sin oposición expresa.

CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Que, DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom Ferrá, en representación de la entidad "Wuiip, S.L", contra la Sentencia de fecha 26-abril-2005, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 6/2.005, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; con expresa imposición a la parte actora- apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.