Sentencia Civil Nº 468/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 1/2007 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00468/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

Rollo: NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL 1 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a doce de julio de dos mil siete. VISTO por esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid el

presente procedimiento de anulación de laudo número 1/07, referido al laudo arbitral de equidad de fecha 14 de diciembre d 2006 dictado por el árbitro Don Francisco de Asís Zumárraga Ortiz en procedimiento arbitral administrado por la Corte de arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, siendo parte demandante Don Jesús María , representado por la procuradora de los tribunales Doña María del Carmen Montes Baladrón, parte demandada Carlin Ventas Directas S.A., representada por el procurador de los tribunales Don Marcos Calleja García, y ponente el Ilmo. Sr. magistrado Don CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 17 de enero de 2007 se presentó en esta Audiencia por la procuradora Doña María del Carmen Montes Baladrón demanda de anulación de laudo arbitral, referido al dictado con fecha 14 de diciembre de 2006 por el árbitro Don Francisco de Asís Zumárraga Ortiz en procedimiento arbitral administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, contra Carlin Ventas Directas S.A., solicitando la declaración de nulidad del mencionado auto por los motivos siguientes:

[-Primero.-] Cuestión no susceptible de arbitraje por litispendencia (pleito pendiente ante el Juzgado de lo Mercantil Tres de Madrid sobre lo mismo). Renuncia tácita al arbitraje al haber presentado Carlin demanda judicial.

[-Segundo.-] Falta de competencia objetiva del árbitro, por rechazo del arbitraje por la demandante arbitral en procedimiento judicial ordinario 602/06 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Setenta y Siete de Madrid, oponiéndose a la declinatoria por sometimiento de la cuestión a arbitraje en asunto semejante contra Hipercampus 1995 S.L.

[-Tercero.-] Inexistencia o invalidez del convenio arbitral como cláusula abusiva en un contrato de adhesión, conforme a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 y a la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación de 1998 .

Correspondió, por reparto, el conocimiento del asunto a esta Sección Decimotercera y se designó ponente.

SEGUNDO.- Admitida la demanda, fue emplazada la demandada, Carlin Ventas Directas S.A., para contestarla, haciéndolo en tiempo y forma. Por auto de 26 de mayo de 2007 se tuvo por contestada la demanda, se admitió y fue declarada pertinente toda la prueba propuesta por las dos partes, consistente en los DOCUMENTOS acompañados respectivamente con la demanda y contestación, y se señaló para la VISTA PÚBLICA del procedimiento el 11 de julio de este año a las 10,30 horas.

TERCERO. Dicho día se celebró la VISTA, compareciendo a la misma los procuradores y letrados de las partes. Las partes se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación; fue propuesta por la parte actora, y se admitió, prueba de DOCUMENTOS consistente en copia del estatuto y reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid; se dieron por reproducidos los documentos acompañados a la demanda y contestación y los letrados informaron por su orden.

El mismo día, concluido el acto, el Tribunal deliberó y decidió el presente procedimiento de anulación de laudo.

Fundamentos

PRIMERO. La primera causa de anulación (no ser la cuestión objeto del procedimiento arbitral susceptible de arbitraje al existir litispendencia por razón de pleito pendiente ante el Juzgado de lo Mercantil Tres de Madrid sobre lo mismo, promovido por la demandante arbitral y demandada en el presente procedimiento de anulación) es esgrimida por el demandante al amparo del motivo d) del apartado uno del artículo 41 de la Ley de Arbitraje de 2003 .

El procedimiento arbitral administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid se inició por demanda de Carlin Ventas Directas S.A. (Carlin a partir de ahora) presentada a la administradora el 5 de abril de 2006 por la que se solicitaba un laudo que condenase al demandado, Don Jesús María , a pagar a la actora 24.289,78 euros en concepto de daños y perjuicios que se alegaban había causado el demandado por resolución extemporánea del contrato de franquicia de fecha 27 de mayo de 1998 (documento 2 de los de la demanda) celebrado entre Carlin como franquiciadora y Don Jesús María como franquiciado.

La demanda presentada por Carlin ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid (cuyo conocimiento fue atribuido, por reparto, al Juzgado de esa clase y territorio número Tres), mucho antes de la presentación de la demanda arbitral, se dirigía contra Fólder Papelerías S.A., Doña Alicia , Doña Angelina , Doña Blanca , Don Jesús María y Don Juan Carlos y por ella se solicitaba una sentencia que declarase:

-1.- Que la conducta de los demandados expresada en los hechos de la demanda estaba incursa en prácticas de competencia desleal, afectando directamente a la actora.

-2.- La prohibición inmediata de la realización de las actividades desleales descritas o, en caso de haberse puesto en práctica, la cesación inmediata de las mismas.

-3.- La remoción de los efectos de las actividades desleales de los demandados y la rectificación de las informaciones engañosas y falsas dirigidos a los potenciales franquiciados y a los consumidores, mediante los mismos canales y para los mismos destinatarios.

-4.- El resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por los demandados, de forma solidaria entre ellos, daños que se acreditarán en período probatorio y que serán cuantificados, bien en período probatorio, bien en período de ejecución de sentencia.

-5.- La publicación de la sentencia en los periódicos El País y Expansión, a nivel nacional, a costa de la demandada, en la fecha que estime el juzgador, en el portal de franquicias www . tormo . com, por ser el portal temático más visitado en España y por haberse publicado en el mismo, a instancia de los demandados, noticias que forman parte de la actuación desleal, así como en la revista En Franquicia.

-6.- La imposición a los demandados de las costas del procedimiento.

En los dos procedimientos se solicita por Carlin una indemnización de daños y perjuicios. En el judicial, además, la indemnización se pide no sólo frente a Don Jesús María sino solidariamente frente a cinco demandados más. Pero en lo que sustancialmente son distintas las dos demandas es en la causa de la indemnización reclamada: una resolución de contrato de franquicia por parte del franquiciado (Don Jesús María ) sin respetar el plazo de preaviso pactado (seis meses antes de la fecha de expiración del contrato), en el caso de la demanda arbitral, y actos calificados de competencia desleal, en el caso de la demanda judicial, pormenorizadamente descritos en la misma y que, en síntesis -y según dicha demanda- consistían en la creación y desarrollo de una red paralela a Carlin bajo la denominación de Fólder, sirviéndose del know-how de la primera y valiéndose del conocimiento directo que Doña Alicia , Don Juan Carlos y Don Jesús María tenían sobre la forma de trabajar de Carlin, procedimientos, métodos e información comercial. Así, en el hecho decimosegundo de los hechos de la demanda del proceso seguido en el Juzgado de lo Mercantil Tres de Madrid: "A modo de síntesis. DOÑA Alicia constituyó junto con otras personas la Compañía CARLIN de la que fue administradora durante trece años, así como apoderada mancomunada. Es además socia mayoritaria y administradora de FOLDER. Su hijo DON Jesús María fue administrador de CARLIN durante casi dos anualidades, así como Director de Logística y franquiciado, al margen de su participación con factor mercantil en OFIMPORT S.L. DOS Juan Carlos , hijo de la primera y hermano del segundo, fue Director de marketing de CARLIN, así como franquiciado de la misma. Por su parte, DOÑA Angelina , también hija de la primera y hermana de los segundos, constituyó junto con su madre y con su hermana DOÑA Blanca la compañía mercantil FOLDER, con idéntico objeto social y con conocimiento mal uso y desarrollo desleal de la misma actividad que la demandante, siendo además franquiciada de FOLDER en uno de los locales que regentó uno de sus hermanos como franquicia CARLIN. Pues bien, todos ellos de común y previo acuerdo, los tres primeros desde dentro de CARLIN y las dos últimas desde FOLDER (aunque DOÑA Angelina algo tuvo que ver anteriormente en la resolución contractual con CARLIN llevada a cabo por su hermano en la medida que hace declaraciones en la prensa al tiempo que asume la titularidad de dicho establecimiento) desarrollaron una red paralela a CARLIN en los momentos en que ésta estaba ya consolidada y en plena, provocaron la salida de DOÑA Alicia del capital de CARLIN a un precio notoriamente superior al real dado que se valoró y abonó la cláusula de no competencia y desde mucho tiempo antes a esa transmisión convinieron con algunos de los franquiciados de CARLIN la resolución del contrato de franquicia que les unía con CARLIN con el compromiso de serlo de FOLDER en condiciones claramente vulneradoras del principio de libertad de empresa (incluyendo compromisos personales) expansión, se aprovecharon en lo posible del conocimiento de las condiciones de suministro de proveedores y de su vinculación con CARLIN para conseguir a su vez igualar éstas con determinados proveedores, e hicieron uso del prestigio de CARLIN para abrirse mercado frente a nuevos franquiciados. Y todo ello, por supuesto, con el 'know-how' copiado de CARLIN. Estas conductas desleales no sólo no han desaparecido sino que se han intensificado en el último año de forma tal que sistemáticamente los demandados se dirigen a franquiciados de CARLIN ofreciendo condiciones contractuales a pérdida de FOLDER, utilizando argumentos denigratorios de CARLIN, así como advirtiendo de las negativas consecuencias en caso de no incorporarse a la red FOLDER, todo ello con el objetivo de perjudicar claramente a CARLIN tanto como empresa como competidor en el mercado, utilizando recursos ilegítimos dentro del marco regulatorio de la competencia".

El proceso seguido ante la jurisdicción impediría un procedimiento arbitral posterior sobre lo mismo, puesto que una de las partes dedujo acción ante los tribunales y la otra aceptó la jurisdicción del órgano judicial al no plantear la declinatoria (artículo 11 de la Ley de Arbitraje de 2003 ), por haberse producido una sumisión de ambas partes a la jurisdicción del tribunal, lo que implica desistimiento del convenio arbitral. Pero aquí no estamos, como ha podido deducirse con claridad del anterior cotejo, ante juicios sobre lo mismo, por faltar absolutamente la identidad de objetos, sujetos y de causas de pedir. La indemnización que se pidió ante el árbitro no fue por competencia desleal. Rechazaremos el motivo.

SEGUNDO. La segunda causa de anulación invocada por el demandante (falta de competencia objetiva del árbitro, por rechazo del arbitraje por la demandante arbitral en procedimiento judicial ordinario 602/06 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Setenta y Siete de Madrid, oponiéndose a la declinatoria por sometimiento de la cuestión a arbitraje en asunto semejante seguido a instancia de Carlin contra otra franquiciada, Hipercampus 1995 S.L.), también al amparo del motivo e del apartado uno del artículo 41 de la Ley de Arbitraje de 2003 , debe ser rechazada. El demandante ha presentado como documento 5 de los de su demanda copia de la demanda formulada contra Hipercampus 1995 S.L. fechada el 12 de mayo de 2006 reclamando frente a esta mercantil la resolución de dos contratos de franquicia existentes entre las partes por incumplimiento de la franquiciada- demandada. Tal demanda dio lugar a la incoación del juicio ordinario 602/06 del Juzgado de Primera Instancia Setenta y Siete de Madrid, conforme resulta de otros documentos agrupados como documento 5 de los de la demanda origen de las presentes actuaciones. También ha presentado copia de escrito de Hipercampus 1995 S.L. oponiendo a la demanda de Carlin declinatoria por corresponder el conocimiento de la demanda a árbitros, por existir en los contratos de franquicia de Hipercampus 1995 S.L. una cláusula de sometimiento a arbitraje idéntica a la que figura en el contrato de franquicia con Don Jesús María (documento 2 de los de la demanda). Y, por último, escrito de Carlin, en dicho procedimiento 602/06 del Juzgado Setenta y Siete, oponiéndose a la declinatoria.

De ello deduce el actor un acto propio de la demandada que obliga a estimar la excepción de falta de competencia.

Lo que debe inacogerse. Primero, porque una actuación procesal contra el litigante contrario en un determinado asunto no vincula a quien la hace a adoptar la misma actuación o estrategia en futuros pleitos contra el mismo o diferente contrario por mucho que se asemejen las cuestiones debatidas en los procesos. El acto propio tiene que manifestarse en el propio negocio en el que luego quiera hacerse valer el desconocimiento de la actuación vinculante. Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2006 , "el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil (...) La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' (sentencias de 21 de febrero de 1997, 16 febrero 1998, 9 mayo 2000, 21 mayo 2001, 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real". Y, conforme a la del mismo Tribunal de 23 de noviembre de 2004, "para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000, 26 de julio de 2002, 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26 de julio de 2000, 7 y 24 de mayo, 23 de noviembre y 21 de diciembre de 2001, 25 de enero, 19 de febrero, 15 de marzo, 20 de junio, 19 de noviembre y 9 y 30 de diciembre de 2002, 25 de mayo, 28 de octubre y 28 de noviembre de 2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata".

Pero es que, a mayor abundamiento, ni siquiera hay identidad de situaciones jurídicas en el presente procedimiento arbitral y en el juicio ordinario 602/06 del Juzgado Setenta y Siete. Dice la cláusula de arbitraje de los dos contratos con Hipercampus 1995 S.L. (escrito de declinatoria) y del contrato con Don Jesús María (documento 2 de los de la demanda):

"Las partes intervinientes acuerdan que en todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultante de la ejecución o interpretación del presente contrato o relacionado con él directa o indirectamente se resolverá definitivamente mediante arbitraje de equidad en el marco de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, a la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación de los árbitros de acuerdo con su Reglamento y Estatutos".

Al versar el procedimiento arbitral del que trae causa este proceso de anulación sobre indemnización de daños y perjuicios por resolución prevista en el contrato, pero anunciada intempestivamente (puede sostenerse que cuestión de ejecución del contrato, incurso en la cláusula de arbitraje), mientras que en el juicio ordinario 602/06 del Juzgado Setenta y Siete lo que se ventilaba era la resolución del contrato (puede sostenerse que cuestión extraña a la cláusula de arbitraje). No hay acto propio.

TERCERO. Aduce el demandante, como tercer motivo de anulación, al amparo de la letra a del apartado uno del artículo 41 de la Ley de Arbitraje , inexistencia o invalidez del convenio arbitral por ser cláusula abusiva incluida en un contrato de adhesión, conforme a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 y a la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación de 1998 . La prueba documental del proceso indica que el contrato de franquicia entre las partes, de 27 de mayo de 1998, responde al mismo formato y contenido que otros muchos que la franquiciadora ha celebrado con franquiciados, lo que es común en esta clase de contratos. En tal sentido, podemos hablar de una parte predisponerte y de una parte adherente y resulta de aplicación, en el caso de ambigüedades, oscuridades o imprecisiones lo dispuesto en el artículo 1.288 del Código Civil . Pero ante el contrato de autos entendemos que el acuerdo de sometimiento a arbitraje (cláusula 20 del contrato) no es oscuro, confuso, impreciso o engañoso. También que un contrato de adhesión no es necesariamente abusivo o desequilibrado o injusto para la parte que no interviene en la fijación de los términos del negocio. Añadimos que estamos en el caso enjuiciado ante un contrato entre profesionales, y que es actuación ordenada, esperada y propia, del profesional que considera la posibilidad de adquirir los derechos de una determinada franquicia, examinar detenidamente los términos del contrato que le es propuesto por la franquiciadora que marcan el ámbito jurídico en el que la eventual y futura relación mercantil entre principal y franquiciado se desarrollaría, incluido en el mismo, en este caso, el convenio de someter a arbitraje todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultante de la ejecución o interpretación del convenio. La cláusula de sometimiento a arbitraje tuvo que ser valorada por el franquiciado antes de suscribir el contrato. No hay ninguna razón para que tal cláusula, aceptada por las dos partes contratantes, carezca de eficacia vinculante. Por último, no son de aplicación al caso el artículo 10 bis, apartados uno y dos , en relación con la Disposición Adicional Primera, apartado 26, de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 ni el artículo 8, apartado dos, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998. Sencillamente porque Don Jesús María , en cuanto adquirente de un derecho a ejercer una determinada modalidad comercial al amparo de determinados signos distintivos y conforme a métodos y formas fijados por el franquiciador, no es consumidor o usuario en los términos del artículo 1, apartado dos, de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, como tampoco una franquicia es un bien de consumo.

Rechazaremos también este tercer motivo.

CUARTO. Por lo expuesto, procede desestimar la demanda de anulación.

QUINTO. Las costas de este proceso se impondrán al demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 394, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS la demanda de anulación de laudo origen de este proceso, ABSOLVIENDO a la demandada, Carlin Ventas Directas S.A. de las pretensiones contra la misma deducidas en la litis, CONDENANDO al demandante, Don Jesús María , al pago de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala 1/07 (laudo), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico