Sentencia Civil Nº 468/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 388/2007 de 10 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 468/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO PRIMERA

INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº8)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 388/2007

JUICIO Nº 1158/2006

En la Ciudad de Málaga a diez de septiembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Cesar que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN MANUEL MEDINA GODINO. Es parte recurrida Ángel Daniel que está representado por el Procurador D. OLMEDO JIMENEZ , LUIS JAVIER, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de Julio de 2006 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Salvador Torres, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , contra D. Cesar , representado por la Procuradora Sra. Capitán González, DEBO DECLARAR Y DECLARO que las manifestaciones efectuadas por D. Cesar en el programa "la hora del cabreo", de la televisión "Radio Televisión Victoria", los días veintiseis y treinta de septiembre de dos mil dos, suponen una intromisión ilegítima en el derecho al honor de D. Ángel Daniel , y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a:

Primero.- Estar y pasar por la anterior declaración, advirtiéndole este Juzgado que en lo sucesivo deberá abstenerse de realizar intromisiones ilegítimas en el honor del actor, semejantes a las perseguidas en esta demanda.

Segundo.- A difundir integramente y a su costa el texto literal del encabezamiento y fallo de la presente sentencia, en seis ocasiones y dentro del plazo de un mes, durante la emisión del programa "La Hora del Cabreo", o en el mismo horario en que éste se emitiera, de la cadena Radio Televisión Victoria.

Tercero.- Indemnizar al actor con la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 Euros), por los daños morales causados al mismo.

Todo ello sin especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de Septiembre de 2007 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de Don Cesar interesa la nulidad de actuaciones, desde el momento en que se procedió a citar al testigo para la práctica de diligencia final, dado que, al no haberse efectuado las sucesivas citaciones de la manera legalmente establecida, el Juzgado ha practicado la prueba prescindiendo de las normas esenciales de procedimiento, produciendo indefensión, por cuanto se le ha privado de la práctica real de una prueba admitida en la instancia ( artículo 225.3 de la LEC ). Pretensión a la que se opone la representación procesal de Don Ángel Daniel , alegando que la indefensión la está sufriendo él, y que, el Juzgado de Instancia actuó de manera escrupulosa al citar la testigo siete veces, sin que éste compareciera.

SEGUNDO.- El artículo 227 ( declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales) prescribe que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, deberá de hacerse valer a través de los respectivos recursos, prohibiendo ( en ningún caso) podrá el tribunal con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al tribunal. En el mismo sentido el artículo 240 LOPJ , reformado por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que también da una redacción al artículo 238 , estableciendo, que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzca por o ante un tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan. Pues bien, en el supuesto de autos, interesa la nulidad de actuaciones por la parte apelante, previo traslado por esta Sala, y a la vista del contenido y mandato que como cosa juzgada supone la sentencia nº 416/05 de 17 de mayo de 2005 dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, se está el caso de acceder a la nulidad interesada, dado que el Juzgado de Instancia no ha cumplido con la normativa legal, que de haber efectuado, habría determinado la práctica de la prueba testifical. Y es que, no le corresponde a esta Sala sino acoger los mismo argumentos contenidos en la resolución expresada en orden a haberse producido un vicio grave y esencial, privando a la parte demandada de formular preguntas al testigo Don Augusto , y sin presencia del Juez, ni grabación. Argumentos que llevaron a decretar la nulidad de actuaciones, para que se señalara nueva día para su celebración, llevándose a cabo con observancia de todos los preceptos legales. Los que de nuevo han sido inobservados al no citarse al testigo con las prevenciones del artículo 152.2 de la LEC y al no comparecer a la vista, debió sancionarle (artículo 292.1 de la LEC ) y requerirle para que compareciera en nuevo señalamiento bajo apercibimiento de proceder contra él, por delito de desobediencia a la autoridad judicial. En otras palabras, subsistentes los motivos que dieron lugar a la nulidad de actuaciones y al no haber observado el Juzgado de Instancia todas la prevenciones legales, limitándose a citar al testigo y dando lugar a una idéntica sentencia ( como razona el Juzgador de Instancia en comisión de servicios) dado que la prueba no se ha practicado, procede decretar la nulidad de actuaciones ( artículo 225.3 de la L.E.C y 240.3 de la LOPJ ), dado que la indefensión acogida en la sentencia de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincia, subsiste.

TERCERO.- Que dada la índole de esta resolución con acogimiento de pretensiones del apelante, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

A) Decretar la nulidad de actuaciones, en los autos de juicio ordinario sobre intromisión ilegítima en el honor, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Torremolinos con el numero 388/2007 , ordenando reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la citación del testigo Don Augusto , para que se agoten todas las previsiones legales en orden a garantizar su comparecencia y se practique la prueba con todas la garantías exigidas en la sentencia nº 416 de 17 de mayo de 2005 , dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial.

B) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.