Sentencia Civil Nº 468/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 521/2007 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00468/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2007

SENTENCIA Núm. 468/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a dieciséis de Septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 59/06, Rollo núm. 521/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón; entre partes, como apelante UNO-E BANK, S.A. representado por el Procurador Sra. Zaldívar Caveda bajo la dirección letrada de D. Jose Ramón Buzón Ferrero, como apelada DOÑA Constanza , representado por el Procurador Sra. Cancio Sánchez bajo la dirección letrada de D. Santiago León Escobedo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de Marzo de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cancio Sánchez en nombre y representación de Dª Constanza contra la entidad Uno-E Bank, S.A., representada por la Procuradora Sra. Zaldívar Caveda, condenando a la referida entidad demandada a que proceda a restitución de las 350 acciones de Inditex a la actora con la consiguiente devolución por ésta del precio percibido por dicha venta, todo ello con expresa imposición de las costas del presente proceso a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de UNO-E BANK, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad demandada quien, tras poner de manifiesto aquéllos elementos fácticos y jurídicos que, a su juicio, sustentaban interesó la revocación de la recurrida para desestimar la demanda y, subsidiariamente, no le fueran impuestas las cotas, y la devolución de la cantidad percibida por la actora que, como literalmente se señala en el recurso, "debería devengar intereses" a su favor.

La parte apelada interesó la confirmación de la recurrida con costas a la recurrente.

Segundo.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, se debe comenzar examinado la cuestión que con carácter principal se planeta en el recurso y que tiene su base en el alegato de que de las actuaciones de la actora se infiere una voluntad clara de disponer del producto obtenido con la venta de sus valores lo que conduce, con apoyo en la doctrina de los actos propios, a la desestimación de la demanda, ya que tal disposición implicaría una conformidad con los términos en que se llevó a cabo la venta.

Este Tribunal, tras ejercer la función revisora que les es propia, llega a la misma conclusión que se sienta en la sentencia de instancia por los propios razonamientos que en ella se vierten que, en aras de la brevedad, se dan aquí por reproducidos, si bien a los solos efectos de abundar en lo allí dicho debe señalarse que la doctrina de los actos propios lleva precisamente a la conclusión contraria a la pretendida por la recurrente, ya que como con reiteración se tiene dicho el acto que se señale como propio para que puedan tener efectos jurídicos pretendidos por la apelante con arreglo a tal doctrina debe tener carácter definitivo y concluyente y una significación inequívoca y, por ende, nace con una voluntad de causar estado, lo que en el supuesto enjuiciado no sucedió, pues habiendo acaecido la venta litigiosa el 23 de febrero de 2.004, de lo actuado se infiere que la actora- apelada desde un primer momento realizó una serie de actuaciones conducentes a la revocación de la venta y consiguiente restitución de las 350 acciones de Inditex, pues ello es lo que se desprende de la documental obrante en los autos (fol. 12) de la que se infiere que Dª Constanza presentó reclamación al Protector del Inversor el 12 de agosto de 2.004, tras diversas gestiones ante la entidad demandada que resultaron infructuosas, que fue resuelta el 22 de noviembre de 2.004, así como que dedujo denuncia por los mismos hechos ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 26 de abril de 2.005, resuelta el 17 de mayo del mismo año (fols. 15 a 17), lo que si algo denota con claridad es una disconformidad con la venta y una voluntad de reclamar por parte de la hoy apelada, que excluye la aplicación de la doctrina de los actos propios.

Sin que a lo expuesto pueda ser óbice el alegato de la parte apelante en el sentido de que la segunda orden había sido dada a las 17:35 horas en la que la bolsa ya se hallaba cerrada, ya que la referida orden había quedado registrada para que en el momento de apertura de la misma fuera atendida y no la anterior que, por razones obvias, quedaba vacía de contenido, lo que conducía a dar efectividad a la segunda de ellas nada más abrirse el mercado de valores el lunes 23 de febrero de 2.004 a las 9:00 horas, por lo que la actuación de la recurrente procediendo a la venta de los efectos a las 9:07 horas, con ignorancia de la segunda de las órdenes, debe considerarse negligente con arreglo a la normativa no solo de la Ley del Mercado de Valores, sino también del Código de comercio y por tanto generadora de responsabilidad.

Tercero.- Respecto a las dos cuestiones que con carácter subsidiario se plantean, por razones de mera sistemática se debe comenzar por el examen de la segunda de ellas, esto es la relativa al devengo de intereses, respecto de la cual debe señalarse que, tras la lectura de la contestación a la demanda (fol. 28 yss.) no se vislumbra petición alguna en tal sentido por lo que, aparte de precisar de la correspondiente petición reconvencional por motivos de congruencia para poder ser estudiada y, en su caso, atendida, constituye una cuestión nueva que no puede ser objeto de estudio en esta alzada ya que sabido es, por reiterado, que con el recurso de apelación no se abre un nuevo procedimiento desvinculado del anterior, sino que los términos del debate ya quedaron planteados en la instancia tras los escritos de demanda y contestación y, en su caso, reconvención y contestación a ésta, lo que veda puedan ser planteadas en el recurso cuestiones nuevas ya que de no entenderlo así se estarían vulnerando los principios de igualdad, contradicción, audiencia y defensa, pues se vedaría a la contraparte la posibilidad de efectuar alegaciones y proponer pruebas sobre ellas.

Y en lo que concierne al pronunciamiento en costas debe señalarse que este Tribunal estima que no concurren dudas de hecho, ni de derecho, que justifiquen apartarse del criterio objetivo del crecimiento que rige la regulación que sobre las costas se contiene en nuestra ley de enjuiciamiento civil.

Cuarto.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso (arts. 394 en relación con el 398 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNO-E BANK, S.A., contra la Sentencia de fecha 27 de Marzo de 2007, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 59/06 , que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.