Sentencia Civil Nº 468/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 100/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00468/2008

SENTENCIA Nº 468

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTITRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 100 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 45/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero, en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de Enero de 2008, siendo parte, como demandante-apelante, D. Leonardo , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Teresa Palacios Saez y defendido por el Letrado D. José Cuesta Altable; y como demandada- apelada, CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (ANTES LEPANTO SA. CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS) representada en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Alfonso Codón Herrera.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Leonardo , representado por el Procurador Don José Enrique Arnaiz de Ugarte, contra la compañía de seguros Lepanto SA, representada por la Procuradora Doña Consuelo Alvarez Gilsanz, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Leonardo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 25 de Septiembre de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO: Por la parte actora ejercitando la acción de cumplimiento de contrato de seguro Multirriesgo de Comercio y otros establecimientos mercantiles suscrito con la Aseguradora demandada el 27 de Julio de 2005, se reclama la cantidad de 40.719,46 € (diferencia entre la indemnización fijada por el perito de la Aseguradora 56.554,80 € y la cantidad abonada por esta al Asegurado 15.835,34 €) en concepto de indemnización pendiente de pago por el incendio ocurrido el día 18 de Noviembre de 2005 en el establecimiento de Hosteleria denominado "El Andén", sito en Aranda de Duero en la antigua Estación de RENFE, denominada Estación Chefra.

La Sentencia de primera instancia considera que el riesgo declarado y cubierto por la póliza, Bar Cafetería, no se corresponde con la real actividad desarrollada, que entiende es la actividad de Discoteca, y que por aplicación de la regla de equidad que resulta de los art. 12 y 13 de la Ley de Contrato de Seguro , solo procede el pago de la suma de 15.835,34 €, ya abonada por la Compañía de Seguros, por lo que desestima la demanda.

Formula recurso de apelación la parte actora, alegando que la Sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, por considerar que el negocio era de Discoteca y no Bar-Cafetería, solicitando la revocación de la misma y la estimación de su demanda.

SEGUNDO: La demandada se opone al recurso de apelación, si bien con carácter previo alega la inadmisibilidad del mismo, por entender que el escrito de preparación del recurso de apelación "no cumple exactamente con lo establecido en el art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no expresar los pronunciamientos que se impugnan, aludiendo vagamente a razonamientos jurídicos y a la parte dispositiva, sin concretar como debiera, que pronunciamientos exactos de la Sentencia son los impugnados".

El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: "En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna".

La parte apelante en el escrito de preparación del recurso de fecha 14 de Enero de 2008, literalmente dice "manifiesto dentro del plazo de cinco días la voluntad de esta parte de recurrir la expresada Sentencia para lo que formulo escrito de preparación de recurso de apelación, toda vez que discrepamos total y absolutamente respecto de los razonamientos jurídicos y parte dispositiva de la misma".

De los términos del escrito de preparación del recurso de apelación resulta con toda claridad que la parte apelante ha dado cumplimiento a lo exigido por el art.457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1.- ha manifestado su voluntad de recurrir en apelación la Sentencia y 2.- ha expresado su discrepancia total y absoluta con la parte dispositiva.

Si tenemos en cuenta que la Sentencia desestima íntegramente la demanda e impone las costas a la parte actora, es claro que la actora al mostrar su discrepancia total y absoluta con la parte dispositiva, está impugnando el único pronunciamiento que contiene la Sentencia desestimatorio de la demanda, así como la condena en costas subsiguiente.

TERCERO: No es cuestión controvertida que el día 18 de Noviembre de 2005 sobre las 3 horas se produjo un incendio en el establecimiento de hostelería demandado Bar Andén, que regenta el actor, ni que este riesgo estaba cubierto por la póliza contratada por la Compañía de Seguros demandada. Tampoco que la indemnización reparadora de los daños causados por el siniestro, asciende a 56.554,80 €, valoración alcanzada por el perito de la Compañía de Seguros, a la que dio su expresa conformidad el Asegurado.

La Aseguradora se opone al pago del total importe de la indemnización procedente, por considerar que el actor aseguró un Bar-Cafetería, cuando el negocio de hostelería que se desarrollaba en el local siniestrado era de Discoteca, al que corresponde una prima muy superior, por ser el riesgo muy superior, por lo que aplicando la regla de equidad reduce proporcionalmente la indemnización de acuerdo con la diferencia entre la prima calculada y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo.

Acogida la tesis de la Aseguradora por la Sentencia recurrida, la parte actora, combate, en el recurso de apelación, la valoración del negocio como Discoteca insistiendo en que se trataba de un Bar-Cafetería.

Del informe elaborado por la Policía Científica para establecer el origen del incendio, resulta que el local incendiado tenía una primera dependencia en la que había sillas, mesas, un futbolín, una máquina recreativa; desde la que se accedía a otra sala de copas y música, en la que había, en una esquina, una cabina musical, y en la otra esquina, mesas, sillas y altavoces musicales sobre soportes metálicos, y al fondo la barra mostrador. Según resulta del informe del perito de la Compañía de Seguros, con el que mostró expresa conformidad el actor, firmando en prueba de ello (folio 139), este segundo recinto o dependencia esta recubierto de gres cerámico con varias luminarias del tipo discoteca, en el que se ubicaba también un altillo para gogos o similar, indicándose igualmente en ese informe que este espacio era para pista de baile. En este mismo informe, firmado por el actor, se hace constar que el horario de apertura era, de viernes a domingo, desde mediadas horas de la tarde hasta la madrugada.

Los testigos D. Jesús Carlos y Benjamín en el acto del juicio declaran que abrían para el vermut hasta la una de la noche. ( Benjamín ) hasta la una o las dos de la madrugada ( Jesús Carlos ), añadiendo, en coincidencia con lo manifestado por el actor en el acto del juicio, que había un televisor, y pantalla de plasma donde se veía el fútbol, que en verano se ponía una terraza.

Entre los elementos valorados por el perito de la Compañía de Seguros, como dañados (valoración con la que expresamente ha mostrado su conformidad el actor, cuyo importe es el que reclama), consta: Robot luces, robot luces twist, bola luces plata, foco bola plata, Podium gogos, Intercomunicador porteros, 3 chalecos porteros, (folio 197).

Obra en las actuaciones elementos probatorios demostrativos de que el establecimiento de hostelería regentado por el actor no era un simple Bar o Cafetería.

Los Bares-Cafeterías no tienen cabina musical, ni un espacio para pista de baile, con luminaria de discoteca, ni altillo metálico para gogos, ni cuentan con porteros.

En los Bares-Cafeterías no hay zona de baile, ni luminaria de discoteca, que el propio actor en el acto del juicio reconoce que tenía el local, aunque diga que ya estaba en el local, y aunque el Corredor de Seguros no lo viera cuando antes de hacer el seguro, visitó el mismo.

El hecho de que el local tuviera un futbolín, juego de dardos, televisión, terraza en verano, elementos impropios de una discoteca, abona la tesis de que el local fuera un disco-bar, como el perito judicial señala en su informe (folio 49), o disco-pub como declara el perito de la compañía de Seguros en su informe.

Tal y como la parte actora señala en su recurso los tipos de licencia no son solo dos par bar cafetería y para discoteca, sino tres, existiendo uno intermedio denominado PUB; las mismas categorías en que las Aseguradoras catalogan las pólizas con primas diferentes .

En el único de estos grupos en el que no es admisible zona o espacio para baile, es el de bar cafetería, ni cabía musica para disck-yokey, por lo que es claro que contando el local del actor con espacio, zona diferente, no lo viera D. Isidro (que intervino como mediador en el concierto del Seguro, a instancia del actor), que el propio actor reconoció en el acto del juicio ya estaba de antes, que la naturaleza del establecimiento declarado en el cuestionario para la valoración del riesgo no podía ser Bar-Cafetería, fuera o no esta la licencia de obra y de actividad concedente por el Ayuntamiento.

En el caso de autos es claro que el riesgo declarado no coincide con el riesgo real.

CUARTO: Al ser el contrato de seguro, de máxima buena fe (de uberrimae bonae fidei) se impone al tomador del seguro el deber de declaración de las circunstancias que delimitan el riesgo, que quiere que sea cubierto por el asegurador. Las circunstancias delimitadoras del riesgo son desconocidas para el asegurador, que confía (de ahí la calificación de de contrato de máxima buena fe) en la descripción que, del riesgo a cubrir, se haga por el tomador del seguro, al que se le impone un deber de declarar verazmente esas circunstancias delimitadoras del riesgo.

Es cierto que de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, STS de 2 de Diciembre de 1997 , el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , que vino a cambiar la filosofía del derogado art. 381 del Código de Comercio , limita ese deber de declarar las circunstancias delimitadoras del riesgo a aquellas circunstancias que se le pregunten, no hay un deber genérico de declarar todas las circunstancias que puedan delimitar el riesgo, sino un deber de respuesta del tomador de lo que interesa de él el asegurador.

Si como el perito de la Compañía de Seguros declara en el acto del juicio, se paga más si hay pista de baile, es claro que esta era la pregunta que la Aseguradora debió haber realizado, pues con su respuesta podía obtener la información adecuada para catalogar correctamente la póliza a emitir.

Ahora bien, es claro también, y al alcance de cualquiera, máxime si se trata de un profesional de la hostelería, que en los bares cafeterías no hay espacio de baile, ni luminaria de discoteca, ni cabina de discyokey, ni tiene porteros, por lo que el riesgo declarado como tal, no se corresponde con la verdadera naturaleza del negocio; aunque fuera para "Bar-Cafetería" la licencia de obra y actividad concedida por el Ayuntamiento, al inicial gestor del negocio en el año 2000, que es la única licencia administrativa obrante en las actuaciones.

QUINTO: Alega el recurrente que el hecho de que el cuestionario "Valoración del Riesgo", lo rellenara y firmara exclusivamente D. Isidro , al que califica de legal representante de la Aseguradora, tras visitar el local, sin intervención del actor, y el hecho de que este luego emitiera la póliza, supone un reconocimiento expreso de la categoría de dicho negocio de hostelería y la adecuación del mismo a la póliza.

La normativa vigente en materia de mediación de seguros privados distingue entre agentes y corredores de seguros, siendo una de las principales notas distintivas entre ambas figuras la existencia de un contrato de agencia entre el mediador y la entidad aseguradora, en el primer supuesto, y su ausencia en el caso del corredor -/artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 1347/1985 de 1 Agosto , Ley reguladora de la producción de seguros privados)-.

Caracteriza, por tanto, al agente de seguros, el estar vinculado mediante contrato con una determinada compañía aseguradora, sin que pueda estarlo con otra u otras simultáneamente -(artículo 16.2 del del Real Decreto Legislativo 1347/1985 de 1 de agosto )-, pudiendo tal vinculación estar reforzada o complementada con facultades de representación o no, en cuyo caso se habla, respectivamente, de agente afecto representante o, simplemente, afecto.

El corredor de seguros, por el contrario, es la persona o entidad que, sin mantener vínculos que supongan afección con entidades aseguradoras, ofrece asesoramiento imparcial a quienes demandan la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o sus responsabilidades.

Debe informar sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir y han de velar por la concurrencia de los requisitos que debe reunir la póliza para su eficacia y plenitud de efectos.

Durante la vigencia del contrato vendrán obligados a facilitar al tomador, al asegurado o al beneficiario del seguro la información que reclamen sobre cualquiera de las cláusulas de la póliza y, en caso de siniestro, a prestarles su asistencia y asesoramiento (artículo 14.1, 2 y 3 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación de Seguros Privados .

En el caso de autos D. Isidro de la Correduría Trascasa de Aranda de Duero, que medió en la formalización de la póliza de Seguros que concertaron las partes litigantes, no es Agente de Lepanto (luego absorbida por Catalana de Occidente), sino Corredor de Seguros, por lo que conforme a la normativa expuesta no es representante de la Aseguradora, sino profesional independiente que asesora de forma imparcial a su cliente, el Asegurado, que acude al Corredor para que medie en la Contratación del Seguro, y a quien corresponde informar sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir, y que ha de velar por la concurrencia de los requisitos que debe reunir la póliza para su eficacia y plenitud de efectos.

El hecho de que D. Isidro rellenara el cuestionario para Valoración del riesgo, propuesto por la Aseguradora, y luego lo firmara en su nombre como mediador, y luego también en nombre del Asegurado, en modo alguno significa reconocimiento o conformidad alguna de la Aseguradora, que ninguna intervención tuvo en el mismo.

SEXTO: La declaración del riesgo realizado por el tomador del Seguro, (en su nombre el mediador en el que delegó) no se corresponde con la real.

En estos supuestos la Ley de Contrato de Seguro, establece una regla de equidad (párrafo último del art. 13 ) "En otro caso la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo".

De las tres categorías en que administrativamente se distinguen los negocios de hostelería, Bar-Cafetería, Pub-Bar y Discotecas, las mismas que distinguen las Aseguradoras para el cálculo del riesgo y la prima, según la documentación por la Aseguradora demandada aportada a los folios 140, 141 y 142, es claro que el negocio de hostelería que se desarrollaba en el local siniestrado no se corresponde con la categoría de Bar-Cafetería; pero tampoco se corresponde con el de Discoteca, pues para poder aceptar tal calificación resulta insuficiente el hecho de que la policía científica de Valladolid, en el informe pericial obrante a los folios 39 a 75, que elabora con la finalidad de determinar el origen y fuente del incendio, se hiciera constar "que según manifestaciones del actual regente D. Urbano , con D.N.I. nº NUM000 , el mismo abría las puertas al público, a altas horas de la madrugada, tan sólo los fines de semana". Este dato no ha sido corroborado por los agentes que elaboraron el informe pericial, y el actual regente del Bar D. Leonardo , el actor, ha afirmado en estas actuaciones, con reiteración, que el local abría a media tarde y cerraba a las 2 de la madrugada, horario ratificado por varios clientes del establecimiento.

El hecho de que el incendio se iniciara sobre las 3,30 horas del día 18 de Noviembre de 2005, madrugada del sábado, estando el local cerrado y sin nadie dentro, avalaría la tesis del actor respecto a la hora de cierre.

Esta hora de cierre es más propia de Disco-Pub, que de Discoteca, y si a esto se añade, la existencia de elementos, como futbolín, televisión, terraza en verano, la calificación adecuada es la de Pub-Bar y no de Discoteca; pues no son elementos extraños a un Pub-Bar, la luminarias de Discoteca, ni tampoco la cabina musical, ni siquiera que existieran zonas en que, al menos, ocasionalmente pueda bailarse; ni tampoco personal de seguridad.

A esta conclusión llega también tanto el perito judicial que habla Disco-Bar, como el de la propia Aseguradora que en su informe se refiere al local como Disco-Pub.

La regla de equidad, que la propia Aseguradora considera debe aplicarse para fijar la indemnización del siniestro, ha de partir de la consideración de que la actividad real era la de Disco-Pub o Pub-Bar, y no de Discoteca como ha hecho la Aseguradora.

Procederá reciba el Asegurado la indemnización que resulte procedente, aplicando la regla de equidad, calculando el factor de corrección en base a las tarifas vigentes de la compañía Aseguradora correspondiente a la anualidad asegurada, que ha sido aportada a las actuaciones por la demandada (folios 140, 141 y 142), tal y como la Aseguradora ha hecho en la tabla aportada por ella a las actuaciones (folio 143). De la indemnización que resulte procedente, deberá deducirse la cuantía de 15.835,34 € que ya ha recibido el Asegurado, procediendo la condena de la Aseguradora a la diferencia resultante.

SÉPTIMO: El hecho de que la actividad declarada no fuere la actividad real desarrollada en el local; el hecho de la Aseguradora, no obstante, pusiera a disposición del Asegurado la indemnización que entendía procedente aplicando la regla de equidad, que aunque se ha considerado insuficiente por entender que la actividad real no es la tenida en cuenta por la Aseguradora, sino otra, un riesgo intermedio entre el declarado y el valorado como real por la Aseguradora, justifica la improcedencia del pago de los intereses agravados del art. 20 LCS , resultando solo procedente el pago de los intereses del art. 576 LEC .

Como quiera que la fijación de la indemnización depende de una operación aritmética a realizar en la forma que calculó la Aseguradora la indemnización abonada, no combatida por las partes, los intereses del art. 576 LEC , se devengarán si en el plazo de 20 días, a contar desde la notificación de esta resolución, no se ha abonado al Asegurado la indemnización pendiente de pago.

OCTAVO: La estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancias (art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora D. Leonardo contra la Sentencia de fecha 3 de Enero de 2008 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero , y con revocación de la misma, se acuerda estimar parcialmente la demanda formulada por el apelante, y condenar a la Aseguradora demandada Catalana Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros (antes Lepanto) a abonar al actor la cantidad que resulte de deducir 15.835,14 €, de la indemnización procedente aplicando la regla de equidad, teniendo en cuenta que el riesgo declarado fue de Bar-Cafetería y el riesgo Real era Bar-Pub, y calculando el factor de corrección con base en las tarifas vigentes en la anualidad Asegurada según Tarifación aportada a los Autos por la Aseguradora, folios 140 a 143. Procederá el pago de los intereses del art. 576 LEC, en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Séptimo . No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.