Sentencia Civil Nº 468/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 478/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00468/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 478/08

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 445/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.468

En Pontevedra a veinticuatro de julio de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 445/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 478/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Luis Francisco , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Esther , no personada en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 31 marzo 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Rexeito a demanda formulada por don Luis Francisco fronte doña Esther .

Non se fai imposición de custas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Luis Francisco se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticuatro de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interesa en esta instancia la revocación de la sentencia que desestima la demanda sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación matrimonial, concretamente, decretándose la extinción del derecho a percibir pensión de alimentos a favor del hijo Gabino , que fue fijada en un importe mensual de 105 euros.

Se funda el recurso en error en la apreciación de la prueba por cuanto acreditado que el hijo, ahora mayor de edad, tiene un trabajo estable y remunerado.

Para la resolución del presente recurso deben tenerse en cuenta los siguientes datos:

- Los alimentos se fijaron en sentencia de separación dictada el día 26 de diciembre de 2005 .

- El hijo a favor del que se fijaron los alimentos, en la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas tiene 19 años, y en la actualidad 20 años, cumplidos el mes pasado.

- Este alimentista, según consta en la TGSS, lleva trabajando, de forma prácticamente ininterrumpida, desde el 20 de julio de 2004, estando además prevista la prórroga del contrato hasta octubre de 2009, percibiendo en la actualidad unos 520 euros mensuales, según declaró en su interrogatorio.

SEGUNDO.- Hemos de señalar que, como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 29-06-99 , la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: "Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación y esta doctrina es la seguida por las Sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real y 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998, entre otras muchas, amén de las ya citadas de esta Audiencia ".

Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

En el presente caso es cierto que, cuando se dicta la sentencia de separación, el hijo ya se encuentra trabajando, pero no puede considerarse que la situación sea ahora la misma dado que existe un matiz que adquiere especial relevancia, y es la aparente estabilidad en el mercado laboral, habiendo transcurrido ahora un tiempo suficiente para considerar que dicho hijo se ha introducido en dicho mercado, pues lleva trabajando, en la actualidad, unos cuatros años de forma casi ininterrumpida.

TERCERO.- Ahora se trata de determinar si esa concreta situación laboral justifica la extinción de la pensión de alimentos. Dos son los requisitos que han de concurrir para que sea viable la exigencia de alimentos a favor de un hijo mayor de edad en el litigio matrimonial de los padres:

1.- Que el hijo conviva en el domicilio familiar.

2.- El segundo requisito es que el hijo mayor carezca de ingresos propios. Requisito que quizá resulta redundante, puesto que el art. 152,3 CC contempla la percepción de ingresos propios como causa por la que cesa la obligación de prestar alimentos. Obsérvese que, en su literalidad, el precepto parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales entienden acertadamente que no era esa la intención del Legislador, sosteniendo que el art. 93,2 CC es también aplicable a aquellos casos en que los ingresos del hijo -aunque los haya- sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal derecho en la sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC , teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

En el supuesto examinado en que el hijo percibe un salario mensual de unos 520 euros, inferior al Salario Mínimo Interprofesional, que puede considerarse como un criterio para valorar, en su caso en unión de otras circunstancias, la posibilidad de una independencia económica, debe rechazarse ésta. Máxime cuando la duración de los contratos está directamente relacionada con la naturaleza formativa de los mismos (folio 43) cuya finalidad es, precisamente, adquirir la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación (art. 11 ET ), con vistas a la inserción en el mercado laboral.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas causadas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Caldas de Reis en el proceso sobre modificación de medidas nº 445/07, confirmando la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.