Sentencia Civil Nº 468/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 548/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00468/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2009 0200772

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000548 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000265 /2009

De: Melchor

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: MARCIAL HERRERO JIMENEZ

Contra: CONSTRECAR, S.L.

Procurador:

Abogado: MARIA LUISA CANTERO CALVO

S E N T E N C I A NÚM. 468/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 548/10 =

Autos núm. 265/09 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a veintitrés de Noviembre de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 265/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandante, DON Melchor , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez, viniendo defendido por el Letrado Sr. Herrero Jiménez, y, como parte apelada, la entidad demandada, CONSTRECAR, S.L., representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Anaya Gómez y no comparecida en la alzada, viniendo defendida por el Letrado Sra. Cantero Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia, en los Autos núm. 265/09, con fecha 18 de Junio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Dª Carmen Cartagena Delgado, en nombre y representación de D. Melchor contra "CONSTRECAR, S.L.", debo ABSOLER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos de la demanda.

CONDENO al pago de las costas procesales al demandante."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la entidad demandada, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, liquidado el término del emplazamiento, compareció únicamente el apelante, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintitrés de Noviembre de dos mil diez, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 18 de Junio de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 265/2.009, conforme a la cual, con desestimación de la Demanda presentada por D. Melchor contra Constrecar, S.L., se absuelve a la indicada demandada de los pedimentos de la Demanda, con imposición de las costas a la parte actora, se alza la parte apelante -demandante, D. Melchor - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, error en la valoración de la prueba e infracción de Ley y de la Jurisprudencia aplicable, al haber incumplido el contrato la entidad Constrecar, S.L., habiéndose invertido por el Juzgado de instancia el derecho de elección de la vivienda pactado en el contrato; en segundo lugar, infracción de Ley, por cuanto que el local debía ser entregado de inmediato, sin condicionar a la entrega de la vivienda, y finalmente, que las costas de la primera instancia habrían de imponerse a la parte demandada, sin que existieran motivos para imponerlas a la parte actora. En sentido inverso, la parte apelada -demandada, Constrecar, S.L.- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- error en la valoración de la prueba e infracción de Ley y de la Jurisprudencia aplicable, al haber incumplido el contrato de Permuta la entidad Constrecar, S.L., habiéndose invertido por el Juzgado de instancia, en la Sentencia recurrida, el derecho de elección de la vivienda pactado en el contrato; motivo que -ya puede adelantarse- ha de ser, ciertamente, acogido, lo que determinará la íntegra estimación del Recurso de Apelación en la medida en que los dos motivos restantes se encuentran íntimamente relacionados con el primero, de tal manera que la entrega del local comercial en los términos pactados en el referido contrato de permuta (pretensión sobre la cual no se ha suscitado contienda en esta litis) resulta inexcusable para dotar de plena efectividad al negocio jurídico aun cuando se declare el incumplimiento contractual de la entidad demandada y no pueda entregarse simultáneamente la vivienda ante una situación de patente imposibilidad objetiva; y, en cuanto al tercero de los motivos, no es sino la consecuencia de la estricta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la condena en las costas de la primera instancia, en función de los pronunciamientos que se adopten en la presente Resolución.

La problemática esencial -y diríamos que única- a la que se contrae este Proceso se concreta en determinar cuál de las dos partes ha incumplido el Contrato de Permuta otorgado en Escritura Pública de fecha 21 de Abril de 2.005 (documento señalado con el número 1 de los acompañados a la Demanda), y cuáles habrían de ser los efectos que proyecte frente a la partes el referido incumplimiento, incumplimiento contractual que, incuestionablemente, existe y se ofrece de una manera evidente desde el momento en que, todavía en la actualidad, el negocio jurídico no ha surtido la eficacia pretendida cuando se concertó: y, a este fin, la cuestión fundamental radica en la interpretación del párrafo segundo de la cláusula segunda del expresado documento referente a la valoración de la permuta y a la forma de pago, cuando se establece que -y es cita literal- "la cantidad de treinta mil cincuenta euros con sesenta y un céntimos de euro (30.050,61 euros), descuenta y retiene en su poder la entidad mercantil Constrecar, S.L. y se utilizará como entrada para la compra de un piso, a la elección de la don Melchor y esposa, de los que la Sociedad citada proyecta construir sobre la finca adquirida; dicha cantidad se retiene en concepto de arras penitenciales, debiendo la entidad Constrecar, S.L. entregar a D. Melchor y esposa la vivienda antes mencionada al mismo tiempo que el Local Comercial a que se refiere el apartado letra b) de la Cláusula Tercera ".

Pues bien, a juicio de este Tribunal, la referida estipulación no ofrece ningún tipo de duda interpretativa en función de la claridad de sus términos; es decir, la cantidad de 30.050,61 euros es parte integrante del precio del contrato de Permuta, precio que retiene la entidad constructora como entrega inicial del precio de la venta de la vivienda que el demandante y su esposa pretenden adquirir en el edificio que se construirá con la naturaleza, expresamente pactada por las partes, de "arras penitenciales", de modo tal que, si la vivienda no es entregada por culpa del comprador, pierde tal cantidad, y si no lo es por culpa del vendedor, han de entregarse duplicadas (artículo 1.454 del Código Civil ). La Cláusula controvertida contiene una estipulación de capital trascendencia respecto a la esencia de este litigio, y es la relativa a que esa cantidad se utilizará como entrada para la compra de un piso "a la elección de D. Melchor y esposa", sin que, por tanto, en el expresado contrato, se identifique la vivienda elegida, ni tampoco el momento en el que hubiera de hacerse efectiva la expresada elección; mas sí interesa destacar que, en igual fecha (21 de Abril de 2.005), se otorgó, entre la misma entidad constructora, Constrecar, S.L., y las hermanas del demandante, Dª. Leocadia , Dª. Loreto y Dª. Maite , un contrato de Permuta análogo, respecto de las partes indivisas de la misma finca de las que eran titulares, haciéndose constar, en la propia Escritura Pública, como objeto de la contraprestación, las viviendas en concreto que adquirirían cada una de ellas en el Edificio cuya construcción se había proyectado (con indicación de la planta y la letra). Esta circunstancia adquiere una especial trascendencia en la medida en que el hecho de que en la Escritura Pública de Permuta otorgada por los actores no se refleje la vivienda que se adquiría en contraprestación y sí la facultad de elección del hoy demandante, esta circunstancia -decimos- significa, en un sentido estrictamente lógico, que el demandante y su esposa se reservaban el derecho a elegir cualquiera de los pisos de la promoción, a excepción, naturalmente, de los que recibirían en contraprestación sus hermanas conforme a la Escritura Pública de Permuta que las misma otorgaron en idéntica fecha.

Resulta incuestionable, por otro lado, que ese derecho de elección no podría entenderse "sine die", en la medida en que es lógico el interés de la entidad constructora de ofrecer en venta la promoción de viviendas que se proyectaban construir en el edificio; mas es lo cierto que la Escritura Pública de Permuta otorgaba tal derecho de elección preferente al demandante y a su esposa, y ese derecho tenía que haber sido salvaguardado. Con el máximo rigor, no existe prueba alguna (menos aun con un mínimo de fehaciencia) que adverara -siquiera indiciariamente- que el demandante y su esposa optaron por la elección del piso 5º B, es decir, no existe documento alguno que demuestre que esa fue su elección, pero es que tampoco se ha acreditado que hubiera sido comunicado por el demandante, en términos auténticos (ni de ninguna otra manera), al representante legal de la entidad demandada ni al de la inmobiliaria encargada de la venta de las viviendas. En cambio, sí existe documento auténtico en el que el actor puso en conocimiento de la entidad demandada su elección: nos referimos al Acta Notarial de Manifestaciones y Requerimiento de fecha 30 de Septiembre de 2.008, cuyo objeto, entre otros extremos, era que se diera por notificado el requerido de que, en virtud de lo estipulado en la cláusula segunda de la escritura de permuta, esa parte elegía para su adquisición mediante compraventa la vivienda planta primera letra C, sita en el edificio construido sobre la finca permutada". La parte demandada no cuenta en su poder con documento alguno que pudiera desvirtuar el contenido del anterior, incluso considerando su Escrito de fecha 6 de Mayo de 2.008 -documento señalado con el número 7 de los acompañados al Escrito de Contestación a la Demanda- (respecto del cual no consta que en ningún momento hubiera sido recibido por el demandante), su texto ni siquiera revelaría la existencia de un acto previo de elección de la vivienda cuando en el referido documento se ha alude a que "conforme me han indicado en varias ocasiones, en ejecución de dicho pacto tienen interés y han decidido adquirir el piso 5º B (....)", es decir, no sólo el representante legal de la entidad demandada no se encontraba ante un convencimiento pleno y auténtico de que la elección del demandante hubiera sido el piso 5º B, sino que ni siquiera existe constancia de actuación alguna por parte de la entidad demandada tendente a que el actor y su esposa hubieran procedido a elegir el piso de su conveniencia.

Hemos dicho con anterioridad que ese derecho de elección, bajo parámetros de equidad, no podía perpetuarse en el tiempo a la exclusiva voluntad del demandante y de su esposa, quienes -se inste- habían adquirido un derecho de elección preferente sobre la totalidad de las viviendas del inmueble, con excepción de las que recibirían en contraprestación las hermanas del demandante. Por tanto, convenimos con la parte apelante en que, antes de poner en el mercado la venta de las viviendas de la promoción, la entidad demandada debió requerir al actor y a su esposa para que procedieran a verificar la elección de la vivienda recogida en el contrato de permuta, lo que no se hizo, ni se efectuó requerimiento ni comunicación algunos en tal sentido (al menos no consta en las actuaciones); y la virtualidad del derecho del demandante y de su esposa no se complace lo más mínimo con el hecho de que la entidad constructora, ya en el mes de Septiembre de 2.005 (es decir, transcurridos tan solo cinco meses desde el otorgamiento del contrato de permuta), procediera a suscribir con un tercero el contrato de reserva de la vivienda que, precisamente, fue la elegida por el demandante; lo que demuestra que la promoción se puso a la venta con anterioridad a que el demandante y su esposa ejercitaran su derecho de elección. Y es que, ante el hecho de que la Escritura Pública de Permuta guardara silencio en cuanto al plazo de elección y al efecto de no defraudar las expectativas y los derechos económicos de la propia constructora, cabían dos opciones: la primera, haber requerido fehacientemente al demandante para que, antes del inicio de la venta de las viviendas de la promoción, hiciera efectivo su derecho de elección, o, en segundo lugar, haber comunicado al demandante el interés de un tercero por adquirir esa vivienda (o cualquier otra), de modo que, si constaba también fehacientemente su desinterés por esas viviendas, no existiría obstáculo alguno para suscribir el correspondiente contrato de reserva; sin que, sin embargo, se hiciera ni lo uno ni lo otro.

Lo cierto es que la parte demandada (incumbiéndole la carga de la prueba del hecho conforme a las normas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no ha acreditado (respetando el derecho reconocido expresamente al actor y a su esposa en la Escritura Pública de Permuta) que el demandante y su esposa hubieran elegido la vivienda en planta 5ª, letra B, del edificio; sino que, antes al contrario, la conjunta valoración de la prueba practicada en este Juicio revela que la entidad constructora procedió a la venta de las viviendas de la promoción sin haber respetado el derecho preferente de elección que asistía legítimamente al demandante y a su esposa, quienes, habiendo optado por una de las viviendas del inmueble, ya vendida, aboca a un cumplimiento imposible de la prestación, que determina la existencia de un incumplimiento contractual únicamente imputable a la entidad demandada.

TERCERO.- A juicio de esta Sala, resulta incuestionable que, en el presente supuesto, concurren los requisitos establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar la actitud de la entidad demandada como absolutamente impeditiva del cumplimiento del contrato de Permuta en cuanto a la entrega de la vivienda. En interpretación del artículo 1.124 del Código Civil , el Tribunal Supremo ha establecido, en Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.004 , que es reiterada doctrina jurisprudencial -entre otras, Sentencias de 29 de Marzo de 1.993 , 30 de Junio de 1.997 y 10 de Julio de 1.998 - que la cuestión relativa al cumplimiento o incumplimiento contractual además de una "quaestio facti", relativa a la existencia de los hechos constitutivos del mismo, cuestión que entra dentro de las exclusivas facultades del juzgador de instancia, entraña una "quaestio iuris", relativa a la calificación de esos hechos y su relevancia jurídica como causa de resolución, que puede ser revisada en casación. En otro aspecto, afirma la Sentencia de 23 de Mayo de 2.000 que "como proclaman las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 1.998 , 28 de Febrero de 1.999 , 16 de Abril de 1.991 , 8 de Febrero de 1.993 y 18 de Noviembre de 1.994 , el artículo 1.124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la Sentencia de 23 de Enero de 1.996 , con cita de las de 24 de Octubre de 1.983 y 31 de Diciembre de 1.992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar".

En Sentencia de fecha 19 de Mayo de 2.008, el Tribunal Supremo ha establecido que, como declaró la Sentencia de 4 de Enero de 2.007 - con cita de las de 25 de Febrero de 1.978 , 7 de Marzo de 1.983 y 22 de Marzo de 1.985 -, "no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática". Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - Sentencia de 5 de Abril de 2.006 -. Condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica. También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - Sentencia de 10 de Octubre de 2.005 -. Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - Sentencia de 5 de Abril de 2.006 -. Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - Sentencias de 21 de Octubre de 1.994 y de 7 de Junio de 1.995 -.

En el presente caso, ha resultado debidamente acreditado (como ya se ha justificado) que al actor y a su esposa, conforme al derecho de opción preferente que contempla el Contrato de Permuta, se le ha impedido efectuar la elección de la vivienda de su interés, sin que pueda imponérseles la elección de otra distinta de aquella a la que hubieran podido optar, en la medida en que tal posibilidad no se reconoce en el propio contrato; de modo que el efecto del expresado incumplimiento (parcial del contrato, pues solo afecta a la entrega de la vivienda), no puede ser otro que la consecuencia de un cumplimiento imposible con el efecto previsto en el propio contrato respecto de la cantidad entregada (o retenida del precio de la permuta por la entidad constructora) en concepto de arras penitenciales.

CUARTO.- En este sentido y tal y como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Septiembre de 1.999 , las arras confirmatorias actúan en el ámbito obligacional de los contratos con fuerza vinculante que no faculta, por tanto, para resolver las obligaciones contraídas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta ( Sentencia de 25 Marzo 1.995 ); en cambio las arras penitenciales, contempladas en el artículo 1.454 del Código Civil , autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la libertad contractual consagrada en el artículo 1.255 , a desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sanción pecuniaria que el precepto autoriza. Las dudas que se presentan en cada supuesto sobre la calificación correspondiente a las cantidades que el comprador entrega anticipadamente, han de resolverse utilizando las normas legales que disciplinan la interpretación de los contratos, en la procura de determinar cual fue la voluntad indubitada de las partes respecto al alcance y eficacia de las arras que se discuten, lo que impone el estudio hermenéutico de la cláusula en cuestión. Si bien la doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que el empleo de la palabra señal no cabe entender que exprese siempre y necesariamente la facultad de separarse del contrato, por lo que puede ser estimada, en los casos en los que así actúe y proceda, como anticipo y parte del precio ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24 de Diciembre de 1.992 , 11 de Abril de 1.994 , 15 de Marzo de 1.995 y 28 de Marzo de 1.996 ); sin embargo sí tiene proyección de conformar efectivas arras penitenciales, dado que el artículo 1.454 no tiene carácter imperativo, siempre y cuando la voluntad negocial de las partes establezca de forma precisa y rotundamente expresada la condición de arras de tal clase y de forma que los anticipos entregados tengan esa finalidad, que debe resultar bien constatada en el documento que refleja el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de Marzo de 1.992 , 31 de Julio de 1.992 , 28 de Septiembre de 1.992 , 28 de Marzo de 1.993 , 11 de Diciembre de 1.993 , 4 de Marzo de 1.996 , 28 de Marzo de 1.996 y 18 de Octubre de 1.996 ); es decir, ha de quedar absolutamente evidenciado que entre los litigantes medió efectivo pacto arral con función penitencial y por ello cualquiera de las partes podía separarse del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Marzo de 1.994 y 17 de Octubre de 1.996 ).

Sobre la aplicación del artículo 1.454 del Código Civil , el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de Diciembre de 1.998 , con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 28 de Marzo de 1.996 , ha establecido que "esta Sala de Casación, en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente consolidada, viene señalando que el empleo de la palabra señal no cabe entender que exprese necesariamente la facultad de separarse de un contrato, pudiendo ser estimada sin error como anticipo del precio" ( Sentencias de 31 de Julio , 28 de Septiembre y 24 de Diciembre de 1.992 , 11 de Abril de 1.994 y 15 de Marzo de 1.994 ); lo que resulta procedente en relación al texto del artículo 1.454 del Código Civil e interpretación jurisprudencial del mismo, para definir el alcance del pacto de arras. A tales efectos, la interpretación de dicho precepto sustantivo llevada a cabo por esa Sala, en razón a su excepcional y exigente interpretación restrictiva del clausulado contractual, viene a sentar que no se trata de derecho necesario; para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados ( Sentencias de fechas 4 de Noviembre de 1.991 , 3 de Octubre de 1.992 , 11 de Diciembre de 1.993 , 21 de Junio de 1.994 y 25 de Marzo de 1.995 ), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la reglamentación del contrato- ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado.

En consecuencia, siendo imposible el cumplimiento de la prestación respecto a la entrega de la vivienda y habiéndose pactado expresamente en el contrato que la cantidad retenida en su poder por la entidad constructora en cuantía de 30.050,61 euros fue descontada en concepto de arras penitenciales, la consecuencia del incumplimiento contractual que se examina quedará delimitada por la devolución al actor, duplicada, de la expresada cantidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.454 del Código Civil .

QUINTO.- La estimación del primero de los motivos del Recurso conduce, indefectiblemente, al acogimiento del segundo de los invocados por la parte actora apelante (relativo a que el local comercial debía ser entregado de inmediato, sin condicionar a la entrega de la vivienda), cuestión sobre la que, ciertamente, no ha existido controversia real entre las partes litigantes. Es cierto que, conforme a la tan repetida cláusula segunda del contrato de permuta, el local comercial a que se refería el apartado b) de la cláusula tercera había de entregarse al mismo tiempo que la vivienda; no obstante, siendo imposible la entrega de la vivienda y en la medida en que el local comercial no ha sido entregado, no cabe duda de que la Resolución Judicial definitiva tiene que pronunciarse, necesariamente, sobre el cumplimiento de esta obligación, desde el momento en el que, con independencia de cuál fuera su causa, todavía no se ha verificado. Es decir, el que no exista controversia entre las partes sobre la entrega del local no significa que tal pretensión hubiera de ser desestimada por dos motivos: en primer término, porque concurriendo todas las condiciones para la entrega del local comercial, el mismo no ha sido entregado, y, en segundo lugar, porque, si el local comercial se encontraba en condiciones de entregarse, el hecho de que existiera contienda entre las partes sobre la entrega de la vivienda no constituía impedimento alguno para haber entregado el local comercial, el que, por lo demás, nunca fue puesto realmente a disposición del demandante con el objeto de otorgar efectivamente la correspondiente Escritura Pública de venta. Con la decisión adoptada en la presente Resolución, donde se declara el incumplimiento por la entidad demandada del contrato de permuta (con su consecuencia de la imposibilidad de entregar la vivienda), se impone, si cabe con mayor motivo, el pronunciamiento relativo a la transmisión y entrega del local comercial.

Finalmente y, en relación con el último motivo de la Impugnación, relativo al pronunciamiento sobre la condena en las costas de la primera instancia y -como ya se señaló en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente Resolución-, se procederá, respecto de este particular, a la estricta aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán,

SEPTIMO.- Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse la Demanda como consecuencia del acogimiento del Recurso de Apelación interpuesto, las costas de la primera instancia habrán de imponerse a la parte demandada que ha visto rechazadas todas sus pretensiones en aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que el Tribunal aprecie que el supuesto enjuiciado fuera susceptible de presentar dudas, menos aun serias y razonables, de hecho ni de derecho que exigieran otro pronunciamiento distinto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Melchor contra la Sentencia 86/2.010, de dieciocho de Junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 265/2.009, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación de la Demanda deducida por la representación procesal de D. Melchor frente a CONSTRECAR, S.L., debemos DECLARAR y DECLARAMOS que la indicada entidad demandada ha incumplido el contrato de Permuta celebrado con fecha veintiuno de Abril de dos mil cinco, y, en su virtud, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la sociedad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que abone a la parte demandante la cantidad de SESENTA MIL CIENTO UN EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS DE EURO (60.101,22 euros), en concepto de arras penitenciales, así como a que realice los actos necesarios para transmitir y entregar a D. Melchor el local comercial descrito en el Hecho Primero de la Demanda, objeto de este Proceso, con las condiciones pactadas; con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que, en este último caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.