Sentencia Civil Nº 468/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 83/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 83 (64) 11

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 470/09

JUZGADO Instancia num. 1 Denia

SENTENCIA Nº 468/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a dieciseis de noviembre del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Denia con el número 470/09, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte co-demandada, la aseguradora Axa, representada en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y dirigida por el Letrado D. Francisco Vicente Devesa Pérez; y como parte apelada la parte actora, Dª. Montserrat , representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer y dirigida por- el Letrado D. Francisco Daniel Ruiz González, que ha presentado escrito de oposición. La co- demandada, Dª. Antonia , está en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Denia, en los referidos autos tramitados con el núm. 470/09, se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimar íntegramente la demanda presentada por Dª. Montserrat a Dª. Antonia y su aseguradora Axa Seguros Generales de Seguros y Reaseguros S.A., condenando solidariamente a éstas al abono, en concepto de indemnización, de cinco mil veinticuatro euros con dieciocho céntimos (5.024,18 euros), más los intereses legales, así como al pago de las costas procesales generadas" .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 16 de febrero de 2011 donde fue formado el Rollo número 83/64/11, en el que se acordó la devolución de los autos para subsanación de tasa judicial y, reintegrados en fecha 13 de abril de 2011, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Es necesario resolver como cuestión previa, porque constituye motivo de inadmisión del recurso y de desestimación del formulado, el tema procedimental que plantea el artículo 457-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación a la infracción del artículo 449 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al cual

En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, si, al prepararlos , no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada. -el subrayado es nuestro-.

En el caso, aun cuando en el escrito de preparación del recurso formulado por la aseguradora se hacía constar la voluntad de consignación de las cantidades según sentencia, no consta cumplimentado, en el plazo de la preparación del recurso, de este deber en que el depósito o consignación del importe de la condena, intereses y recargos.

Pero no solo no consta cumplimentado tal requisito en el proceso sino que, cumplida diligentemente por este Tribunal el cuidado de subsanación a que hace referencia el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha constado en el Rollo de apelación, por diligencia del Juzgado de origen y por escrito de la parte apelante, que ni se dispone de la justificación documental acreditativa del ingreso ni obra ingreso alguno en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

En efecto, la Sentencia de instancia condena a la apelante a que indemnice, conjunta y solidariamente con la co-demandada, por razón de un siniestro viario, a Dª Montserrat en la cantidad de 5.024,18 euros e intereses legales sin que la legal representación de la aseguradora condenada y recurrente al presentar su escrito de apelación, solicitando que se tuviera por preparado en tiempo y forma el recurso de apelación contra la Sentencia dictada y la voluntad de efectuar la consignación a los efectos del artículo 449-6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que conste que se haya hecho el ingreso correspondiente al tiempo de la preparación del recurso, evidenciando que no se ha cumplido con la obligación de consignación que imperativamente impone la norma ya transcrita, falta de observancia del mencionado requisito que debió conllevar la inadmisión a trámite del mismo pues si es subsanable el defecto de la acreditación, no lo es el de la propia consignación dentro del plazo de preparación del recurso dado que a tenor del apartado 6 del artículo 449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del 231 de la Ley, el tribunal debe permitir que puedan ser subsanados los defectos procesales en que incurran las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos legalmente exigidos, voluntad que no puede ser meramente formal sino real, señalando en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de Noviembre de 1.995 que no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situación alegada es debida a la pasividad, desinterés, negligencia o error técnico de las partes o de los profesionales que los representan o defienden, sin que sea en otro orden de cosas obstáculo a la inadmisión el hecho que por el Juzgador de instancia se admitiera en su momento a trámite la apelación, pues nos encontramos ante un requisito sustancial o esencial para el acceso a los recursos, como así ha sido calificado el pago o consignación para recurrir por parte de la doctrina jurisprudencial, declarando el Tribunal Constitucional en Sentencia de 26 de Octubre de 1.998 que se trata de una materia de orden público y por tanto de carácter imperativo, que queda fuera del poder dispositivo de las partes y del órgano judicial, por lo que su cumplimiento ha de ser constatado y revisado de oficio por los Tribunales al resolver los recursos para cuyo conocimiento eran competentes, teniendo así el tribunal ad quem facultades para revisar la decisión del órgano a quo cuando éste haya admitido indebidamente el recurso a pesar de faltar un requisito de carácter procesal impuesto por la norma.

Por lo expuesto, la falta de consignación del importe de la condena más los intereses legales al preparar el recurso, constituye infracción de una norma procesal de obligada observancia, y así se desprende de los términos que emplea el artículo 449.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso debe declararse mal admitido el recurso, y como las causas de inadmisión devienen en causas de desestimación según doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 15 de julio de 1992 , 26 de marzo , 29 de mayo , 1 de junio y 21 de octubre de 1993 y 14 de febrero y 17 de marzo de 1994 ), procede así acordarlo, confirmando en consecuencia la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -.

TERCERO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte co-demandada, la aseguradora Axa, representada en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Saura, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Denia de 13 de octubre de 2010 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán formalizarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-