Sentencia Civil Nº 468/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 877/2010 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 877/2010 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 239/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 468/11

Ilmos. Sres.

D. Joan Cremades Morant

Dª Isabel Carriedo Mompín

Dª M. Àngels Gomis Masqué

D. Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 239/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sant Boi de Llobregat, a instancia de JASETAMA SL , , contra AGROALIMENTARIA DE TERUEL S.A. , ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de julio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que , DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por JASETAMA, S.L ., representado/as por el/la Procurador/a de los Tribunales d./dña. Eugenio Teixidó i Gou y asistido/as por el/la Letrado/a d./dña. Javier Clastre Bozzo; contra la mercantil AGROALIMENTARIA DE TERUEL, S.A., representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales d./dña. José Manuel Feixó Bergada y asistido/as en la Vista por el/la Letrado/a d./dña. Dolores Lossa Alcaide, en sustitución de José Manuel Sanz Goenay, en consecuencia ,

a)DEBO DECLARAR Y DECLAROque la demandada viene obligada de las obligaciones derivadas del contrato perfeccionado el día 1 de febrero de 2002, en concreto, al abono de los mínimos convenidos por el servicio de trasporte desde el 21 de octubre de 2008 al 31 de enero de 2010.

b)DEBO DECLARAR Y DECLARO que la demandada a partir del 7 octubre de 2008 empezó a incumplir las obligaciones nacidas a su cargo dimanantes de dicho contrato, sin causa que los justifique.

Y, en consecuencia, CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR EL CONTENIDO DE LAS ANTERIORES DECLARACIONES .

Considerándose como verificado el preaviso de Resolución , unilateral y anticipada , realizado por AGROALIMENTARIA DE TERUEL, S.A. en fecha 21 de octubre de 2008, no es posible la renovación del contrato, por lo que procede CONDENAR Y CONDENO a la mercantil AGROALIMENTARIA DE TERUEL, S.A. a abonar a JASETAMA, S.L . , en concepto de indemnización por daños y perjuicios convencionalmente pactados, la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS ( 95.424 ?), resultante de lo convenido en la cláusula cuarta del contrato y computado desde octubre de 2008 (primer impago) hasta la fecha de vencimiento del contrato (31 de enero de 2010).

Así mismo , CONDENO A LA PARTE DEMANDADA AL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES devengados por la cantidad fijada en este FALLO, computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución.

Igualmente, deberá abonar los intereses que se devenguen por la mora procesal a que se refiere el art. 576 de la L.E.C. , computados desde la fecha de la presente Resolución y hasta su completo pago se devengarán.

Estimándose sustancialmente la demanda, se impone las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial , .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Fernando Utrillas Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Agroalimentaria de Teruel, S.L. la Sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda, le condena a indemnizar a la demandante Jasetama,S.L. , con la cantidad de 285.420 ?, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios por la Resolución unilateral por la demandada del contrato de transporte de mercancías en exclusiva de productos alimenticios, de 1 de febrero de 2002 (doc 14 de la demanda) , alegando la apelante la novación extintiva del contrato, por un nuevo contrato verbal , concertado entre las partes, en el año 2004, habiendo abandonado la demandada en la apelación la oposición fundada en el contrato de agencia de 29 de diciembre de 2005 (doc 8 de la contestación), que fue desestimada en la sentencia de primera instancia, siendo así que es doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995, y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995, y 7383/2001 ) que los Tribunales de apelación, aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar , o suplir o enmendar las Sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede , salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes , algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada , no puede volver a ser considerado y resuelto por la Sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

Centrada así la primera cuestión discutida en la pretendida existencia del contrato verbal concertado entre las partes en el año 2004, con la consiguiente inaplicación de las consecuencias derivadas del incumplimiento del contrato del año 2002, por la pretendida novación extintiva del mismo , es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los Derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en Derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque, también es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987, 30 de Septiembre de 1988, 23 de Noviembre de 1989, y 12 de Marzo de 1994 ) que , de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil, las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem", sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones , con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil, y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran..

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del pretendido contrato verbal concertado en el año 2004 , de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede estimarse en el presente caso que haya probado la parte demandada la existencia del pretendido contrato verbal, no habiéndose probado, ni tan siquiera claramente alegado , su contenido distinto del contrato anterior, limitándose la demandada a indicar novedades en la relación contractual en cuanto a la actualización de tarifas, o las formas de pago, a la vista de las facturas que , desde febrero de 2004, aparecen emitidas a su nombre, y que fueron pagadas por la demandada , habiéndose ofrecido en el juicio explicaciones aceptables sobre las actualizaciones de las tarifas por el incremento del precio del combustible, o sobre el aplazamiento en el pago de las facturas solicitada por el nuevo sujeto de la relación contractual, lo cual explicaría a su vez la emisión de algunas de las facturas a nombre de los socios de la demandante para facilitar su descuento bancario , tratándose en definitiva de modificaciones debidas a contingencias surgidas en el curso de la relación contractual, sin que ello signifique necesariamente una novación extintiva, sino más bien modificativa.

Así, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ; RJA 9587/2000, y 4595/2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso , por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil, salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ; RJA 8786/1989 y 5953/1997 ).

Y no existe en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma , máxime si lo que sucede es la incorporación de un deudor más que se compromete al pago sin liberar a los deudores primitivos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1998;RJA 9881/1998 ).

Por ello de la asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo, caso de la asunción liberatoria, o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor , en el caso de la asunción cumulativa.

Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1995,y 29 de noviembre de 2001 ; RJA 2659/1995 y 9531/2001 ) que la asunción de deudas liberatoria , que si bien carece de regulación precisa en nuestro Código, salvo la referencia genérica de sus preceptos 1112 y 1205, ha sido integrada doctrinalmente en el sentido de que opera ocasionando la sustitución del deudor originario por el posterior, que voluntariamente asume y acepta la obligación de satisfacer la deuda, con lo que alcanza estado liberatorio el primero, necesita en todo caso para la plena eficacia el consentimiento del acreedor, que no cabe que sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes , la prueba documental, el interrogatorio de los legales representantes de la demandante y la demandada, la declaración de los testigos de ambas partes, y la ausencia de prueba en contrario:

1.- que el contrato de transporte de mercancías en exclusiva de productos alimenticios, de 1 de febrero de 2002 (doc 14 de la demanda), se concertó entre I.A.J.E.D. Arroyo Frio-Fresc, S.A. y la demandante Jasetama ,S.L. , por el plazo de dos años, prorrogables , por períodos iguales, en tácita reconducción, salvo preaviso con una antelación mínima de dos meses, para el transporte de mercancías en camiones frigoríficos, en la zona de la provincia de Barcelona, cuatro días a la semana, de martes a viernes , por el precio, por camión y día, de 220 ? en la ruta 12 (Manresa-Vic) , 175 ? en la rutas 9 (Vallès), 10 (Maresme), y 11 (Metropolitana), y 75 ? en la ruta 7 (Baix Llobregat).

2.- que, por I.A.J.E.D. Arroyo Frio-Fresc, S.A. se pagaron las facturas emitidas por la demandante Jasetama,S.L. en el período de febrero de 2002 a enero de 2004 (docs 17 a 41 de la demanda).

3.- que , en escritura pública de 23 de septiembre de 2002 (doc 4 de la contestación), la demandada Agroalimentaria de Teruel, S.L. adquirió el 100% de las acciones de I.A.J.E.D. Arroyo Frio-Fresc , S.A. , continuando como gerente hasta noviembre de 2003 su anterior socio el Sr. Damaso, quien en una reunión en La Mata de los Olmos (Teruel) comunicó a la demandante que iba a trabajar con una nueva empresa, y le presentó al Sr. Felipe , legal representante de la demandada.

4.- que, a partir de febrero de 2004 y hasta septiembre de 2008, las facturas por los servicios de transporte de la demandante Jasetama,S.L. (docs 42 a 112 de la demanda),se emitieron a cargo de la demandada Agroalimentaria de Teruel, S.L., habiendo pagado la demandada las facturas a su nombre, y

5.- que, con la entrada en la relación contractual de la demandada Agroalimentaria de Teruel , S.L. se mantuvieron las mismas rutas de transporte pactadas entre I.A.J.E.D. Arroyo Frio-Fresc, S.A. y Jasetama,S.L.; se mantuvieron los mismos clientes finales de la distribución en la denominada red capilar final a cargo de la transportista demandante, sin perjuicio de las altas y bajas normales que pudieran producirse en el curso de la relación comercial; se mantuvo al mismo transportista Sr. Modesto para hacer el transporte de la carne de Teruel a Barcelona; se mantuvo la misma intermediación de Mercatrans en Mercabarna (Barcelona); y se mantuvo al mismo comercial Sr. Romulo .

Atendido lo anterior, y la ausencia de prueba en contrario , se hace preciso alcanzar la conclusión probatoria de que, en este caso, se produjo un supuesto de la denominada sucesión de empresas, por continuar Agroalimentaria de Teruel, S.L. la actividad I.A.J.E.D. Arroyo Frio-Fresc , S.A., ocupando la primera la posición de la segunda en su relaciones contractuales con terceros, y por lo tanto también en el contrato de transporte de mercancías en exclusiva de productos alimenticios , de 1 de febrero de 2002, concertado en su momento con la demandante Jasetama ,S.L, habiéndose producido una mera novación modificativa, no extintiva, por el cambio de uno de los sujetos del contrato, y el cambio de alguno de los aspectos accesorios del mismo, como la forma de pago, o el criterio para la actualización de las tarifas, permaneciendo inalterado el objeto principal del contrato en cuanto al servicio de transporte en rutas determinadas, por un precio igualmente determinado por camión y día , y con unos plazos de duración asimismo inalterados.

Por lo que la demandada Agroalimentaria de Teruel, S.L. se encuentra plenamente legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de resarcimiento por el incumplimiento del contrato de 1 de febrero de 2002 , dejando a salvo las acciones que, en su caso , puedan asistir a Agroalimentaria de Teruel, S.L. y I.A.J.E.D. Arroyo Frio-Fresc, S.A., para su ejercicio entre sí , en virtud de su relación interna, dejando asimismo a salvo las acciones que puedan asistir, en su caso, a la demandante Jasetama ,S.L. y a sus socios Sres. Carlos Jesús y Juan Pedro, a cuyo nombre aparecen algunas de las facturas emitidas (docs 40 a 47, y 72 a 81 de la demanda), para su ejercicio, entre si, en virtud de su relación interna, como tal inoponible por la demandada.

En consecuencia , procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.- Alega, además, la apelante Agroalimentaria de Teruel, S.L. la Resolución unilateral del contrato de transporte mediante un preaviso verbal en julio o agosto de 2008, dejando unos meses a la demandante, para que pudiera planificar su futuro, hasta octubre de 2008, que es cuando la demandada dejó de entregar a la demandante el género en las instalaciones de Mercatrade, sitas en Mercabarna (Bareclona).

Planteada en estos términos la apelación , es lo cierto que, pudiendo fundarse la Resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ), y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ) , ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991, y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente , y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían , salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el Derecho de Resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que , en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003, 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004, 4731/2005, 8401/2006, y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir , sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la Resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales , o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento , para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la Resolución del contrato , es necesario que, además de que quien promueve la Resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la Resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la Resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real , pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ; RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995 ) , "grave" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ) , "esencial" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones , o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995 ).

En este caso, no alega la apelante ningún concreto incumplimiento de la demandante en la ejecución de los servicios de transporte contratados, habiendo abandonado la apelante el motivo de oposición invocado en su contestación a la demanda, referido a un pretendido cumplimiento defectuoso de la actora , por lo que se hace preciso concluir que, en el presente caso, se ha producido la Resolución unilateral , anticipada , e injustificada, por la demandada del contrato de transporte, para el que , según lo expuesto, se pactó en la cláusula primera una duración de dos años, prorrogables, por períodos iguales, en tácita reconducción, salvo preaviso con una antelación mínima de dos meses.

De modo que, cuando se produjo la Resolución unilateral por la demandada, tanto se entienda producida en julio o agosto de 2008, según la demandada , o en octubre de 2008, según la demandante, el contrato se encontraba en el período de tácita reconducción de dos años, del 1 de febrero del 2008 al 1 de febrero de 2010, no habiéndose observado el preaviso pactado contractualmente con dos meses de antelación , por lo que la vigencia del contrato se prorroga hasta el 1 de febrero de 2010.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1996, 18 de julio de 1997, y 12 de junio de 1999 ; RJA 2417/1996, 5522/1997 , y 4292/1999 ) la que permite la aplicación de la norma del artículo 1101 del Código Civil cuando se ha producido la Resolución unilateral por una de las partes de manera que resulte arbitraria y con daño para la otra parte, por no haber incurrido la otra parte en incumplimiento contractual.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

TERCERO. - En cuanto a las consecuencias indemnizatorias derivadas de la Resolución unilateral , anticipada, e injustificada , por la demandada del contrato de transporte, impugna la apelante la aplicación de la cláusula cuarta que se hace en la Sentencia de primera instancia, alegando una interpretación distinta de la mantenida en la contestación a la demanda, siendo así que es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ; RJA 1201/1984 y 6607/1999 ),que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo" , como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del Derecho "pendente apellatione ,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli" , de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

En cualquier caso, no habiendo conformidad entre las partes en cuanto al sentido y alcance de la cláusula cuarta del contrato, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964 , 18 de junio de 1992, y 10 de mayo de 1994 ; RJA 5556/1964, 5320/1992, y 4017/1994 ) , que para indagar la intención de las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 1281 y 1285 del Código Civil, debe tenerse en cuenta la totalidad del contrato, el todo orgánico que lo constituye, y no una cláusula aislada de las demás.

Y en este mismo sentido, es igualmente doctrina constante, uniforme , y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 19 de enero de 1990, y 7 de julio de 1995 ; RJA 2482 y 9509/1987, 9736/1988, 36/1990, y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario , la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que sólo si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1282 del Código Civil, según la cual para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

En este caso, en el que , según los antecedentes, y las cláusulas segunda y quinta del contrato, la demandada concede a la demandante el servicio de transporte por carretera, en exclusiva, de productos alimenticios frescos y elaborados de carácter perecedero, mediante camiones frigoríficos, en toda la zona de la provincia de Barcelona, en la cláusula cuarta del contrato se dice que "Si por motivos ajenos a la voluntad de Jasetama S.L., no se pudiese proceder al reparto de la mercancía propiedad de I.A.J.E.D. Arroyo Frio-Fresc , S.A. el servicio será facturado como si el mismo hubiese sido realizado, en contrapartida Jasetama S.L. garantiza el servicio a I.A.J.E.D. Arroyo Frio-Fresc, S.A. "

Por lo que, del tenor literal del conjunto orgánico del contrato , aparece claramente que, en la cláusula cuarta, no se está haciendo una previsión de las consecuencias indemnizatorias derivadas de una posible Resolución unilateral e injustificada del contrato por cualquiera de las partes, a nada de lo cual se hace referencia en la mencionada cláusula , ni en el resto del contrato.

Por el contrario, en la referida cláusula cuarta, se contempla un escenario de vigencia del contrato , y se hace la previsión de que, mientras se encuentre vigente el contrato, la transportista pueda facturar el servicio como si se hubiese realizado cuando no se haga el reparto por causas ajenas a su voluntad , garantizando, a su vez, la transportista en contrapartida, a la otra parte, la prestación del servicio contratado.

Es decir, que si lo contemplado en la cláusula cuarta fueran las consecuencias indemnizatorias de la Resolución unilateral del contrato , no se hablaría de facturación sino de indemnización, y tampoco tendría sentido garantizar un transporte en contrapartida si la relación contractual hubiera quedado resuelta, desapareciendo el interés en la prestación del transportista que era objeto del contrato.

Tampoco la referida cláusula cuarta admite su interpretación como cláusula penal en la que, según el artículo 1152 del Código Civil, la pena sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986, 8 de febrero de 1993 , y 25 de noviembre de 1997 ; RJA 4711/1986, 690/1993,y 8400/1997 ) , que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, no habiendo en este caso nada que indique que la voluntad de las partes fuera pactar la cláusula cuarta como cláusula penal para el caso de incumplimiento del contrato.

Por lo que , en el presente caso, producida la Resolución unilateral e injustificada del contrato por la parte demandada, no siendo aplicable la cláusula cuarta del contrato para determinar las consecuencias indemnizatorias a cargo de la demandada, resultan aplicables las normas generales de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, que sujetan al incumplidor a la indemnización de daños y perjuicios cuando se ha producido la Resolución unilateral por una de las partes de manera que resulte arbitraria y con daño para la otra parte, por no haber incurrido la otra parte en incumplimiento contractual.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo de la apelación de la parte demandada.

CUARTO.- En cuanto a la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios a cargo de la demandada, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 1993 y 29 de Septiembre de 1994 ) que para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, éstos han de ser ciertos y determinados , no siendo posible la condena por daños presuntos, siquiera a reserva de su determinación en ejecución de Sentencia, pudiendo quedar para ésta sólo su cuantificación, partiendo de la declaración de su existencia en Sentencia; y en relación con el lucro cesante, que su apreciación debe hacerse con un prudente criterio restrictivo, de modo que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas.

En este sentido , es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ,RJA 10282/1990, y las que en ella se citan) , que la alegación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino que los perjuicios o lucro cesante han de apreciarse restrictivamente y ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, debiendo además guardar la debida relación de causa a efecto con la actuación negligente de la demandada.

Por otro lado, en cuanto a los daños materiales, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, y 29 de diciembre de 2004 ; RJA 6988/1994 , 3416/1995, 7236/1996, 3842/1997, y 988/2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos , como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural , o inevitable , o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 , y 23 de marzo de 2007 ; RJA 3189/2001, y 2317/2007 ).

En este caso, de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, no resulta la existencia de otro perjuicio para la demandante que el lucro cesante por la pérdida de los beneficios que hubiera obtenido de haberse mantenido la relación contractual hasta la terminación del período de tácita reconducción, iniciado en el momento de la Resolución unilateral de la demandada, y que debía concluir el 1 de febrero de 2010.

Igualmente resulta de la prueba documental, una facturación media de 24.622'17 ? , admitida por la demandada, por el pago de las facturas correspondientes, en el año de la Resolución del contrato, en el período de enero a septiembre de 2008 (docs 101 a 112 de la demanda), por lo que es previsible una pérdida de facturación media del período de octubre de 2008 al 1 de febrero de 2010 , de al menos 393.954'73 ? (24.622'17 x 16 meses).

Aunque, en cuanto a los costes de personal, combustible, desgaste o amortización de vehículos, y demás , que deben deducirse de la facturación para la obtención del lucro cesante por el cálculo del beneficio industrial, no se ha propuesto por las partes ninguna prueba sobre su importe, siendo práctica comúnmente admitida la que , a falta de prueba, viene fijando el beneficio industrial en , al menos, el 15% de la facturación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2000;RJA 6202/2000, que cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1983 y 8 de octubre de 1987 ; RJA 2822/1983 y 6766/1987 ), por lo que, a falta de otras pruebas, procede fijar la indemnización por el lucro cesante en la cantidad de 98.488'68 ?, equivalente al 25 % de la facturación perdida.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo de la apelación de la parte demandada.

QUINTO .- La cantidad adeudada por la demandada, por importe de 98.488'68 ? , devengará intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la Sentencia de primera instancia, de fecha 16 de julio de 2010 , y hasta el completo pago, de acuerdo con la doctrina comúnmente admitida( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003, y 2740/2005 ), en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir del vencimiento , o de la interpelación judicial o extrajudicial, cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la Sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito , o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial, habiendo en este caso una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda, por importe de 446.089'60 ?, y la concedida de 98.488'68 ?, lo cual supone una disminución al 22'08 % de la cantidad reclamada.

SEXTO. - Apela, por último, la demandada el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia que le condena a pagar las costas , no obstante la estimación parcial de la demandada, por apreciar que hubo una estimación sustancial.

En cuanto a las costas, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva , que exige que los Derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su Derecho , debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , y 17 de julio de 2003 ; RJA 5845/1997, y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, según lo expuesto , hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda de 446.089'60 ?, y la concedida en la Sentencia de 98.488'68 ?, que es el 22'08 % de la cantidad reclamada, por lo que no es posible apreciar en el presente caso la existencia de una estimación sustancial de la demanda , de modo que la inaplicación de la norma del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación parcial de la demanda, sin haber tampoco declaración de haber litigado la demandada temerariamente , supone la infracción de dicho precepto.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación en cuanto a las costas, dejando sin efecto la condena de la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

SÉPTIMO. - De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la Resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas del recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la demandada Agroalimentaria de Teruel , S.L. se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 16 de julio de 2010, y Auto de aclaración de 30 de julio de 2010, dictados en los autos nº 239/09 del juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda formulada por Jasetama,S.L., condenando a la demandada a indemnizar a la actora con la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (98.488'68 ?), más intereses legales desde el 16 de julio de 2010, y hasta el completo , sin expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha , por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.