Sentencia Civil Nº 468/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3460/2009 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede en VIGO

SENTENCIA: 00468/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602185

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003460 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001129 /2008

APELANTE: Aquilino

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a: ALFONSO ESPADA MENDEZ

APELADO/A: BASKET, S.L.

Procurador/a: ELENA GARCIA CALVO

Letrado/a: JUAN MANUEL AISA VALLEJO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.468/11

En Vigo, a veinticuatro de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001129 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003460 /2009, es parte apelante - demandante : D Aquilino , representado por el procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido del letrado D. ALFONSO ESPADA MENDEZ; y, apelado-demandado : la entidad BASKET, S.L. representado por la procuradora D.ª ELENA GARCIA CALVO y asistido del letrado D. JUAN MANUEL AISA VALLEJO, sobre resolución de contrato.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 30 de Junio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demada promovida por el procurador D. Jose Vicente Gil Tranchez en nombre y representación de D. Aquilino frente a la mercantil Basket S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida por la parte actora con imposición, a ésta de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, en nombre y representación de D. Aquilino, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 05 DE MAYO DE 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante, don Aquilino, pretende la Resolución de dos contratos de compraventa celebrados con la entidad demandada, Basket S.L., de sendas viviendas situadas en el edificio Aurora Polar de Vigo (en el que se realizaban obras de rehabilitación); la Resolución que se pretende se basa en incumplimiento del plazo de entrega pactado. En el suplico de su demanda solicita se declare la eficacia de la Resolución llevada a cabo por el actor y la condena de la demandada al pago de 42.763,45 euros en concepto de indemnización, más un interés del 0,5% mensual desde el 26 de mayo de 2008 hasta su efectivo pago.

Ambos contratos se celebraron en documento privado el 23 de mayo de 2006 y en ellos se pacta la entrega en un plazo que finalizaba el 1 de diciembre de 2007. La vendedora se obligaba a entregar con las llaves de la finca la cédula de habitabilidad y copia de los estatutos de la comunidad de propietarios. También se estipula que de ser imputable a la vendedora el no otorgamiento de la escritura pública de compraventa en los términos y condiciones estipulados la compradora podrá o bien exigir el cumplimiento de la obligación de la vendedora o la Resolución del contrato de compraventa con derecho a devolución de las cantidades abonadas incrementadas en un 25 %.

El actor ha pagado parte del precio convenido.

Veamos cuál ha sido el curso de los hechos relevantes para el enjuiciamiento de la litis:

1º. El certificado de final de obra se expide el 17 agosto de 2007 (fol. 248).

2º. El 9 de octubre de 2007 la demandada paga las tasas para obtener la licencia de primera ocupación (fol. 252); la Resolución del ayuntamiento por la que dicha licencia se concede es de 17 de abril de 2008 (fol.253).

3º. El demandante decidió hacer en la vivienda algunas reformas que se iniciaron en 2007 (unas se concertaron en abril y otras en noviembre) y se prolongaron hasta los primeros meses de 2008 con Resolución en abril de una incidencia ocurrida en las modificaciones de la cocina.

4º. El 18 de abril de 2008 , una vez obtenida la licencia de primera ocupación, la vendedora comunica al demandante que la obra ha quedado conclusa por lo que puede otorgarse ya la escritura (fol. 91).

5º. El 29 de abril de 2008 el comprador dirige carta a la vendedora (fol. 95) en la que tiene por resueltos los contratos celebrados el 23 de mayo de 2006. En dicha carta se dice que el motivo de la Resolución es un incumplimiento contractual grave de la obligación de entrega de las viviendas antes del 1 de diciembre de 2007, lo que supone -sigue diciendo- categoría más que suficiente como para ser constitutivo de causa de Resolución con base en el art. 1124 del CC y en el pacto octavo de los contratos. Seguidamente refiere las cantidades que le han de ser restituidas. De igual contenido es el acta notarial de notificación y requerimiento de 7 de mayo de 2008 (fols. 118 y ss).

6º. A dichos requerimientos contesta Basket S.L. (fol. 176) el 23 de mayo de 2008 oponiéndose a la Resolución del contrato; en esa carta se hace saber al comprador: que las obras de rehabilitación fueron terminadas antes de diciembre de 2007, que desde entonces le comunicaron la disposición a la formalización de las correspondientes escrituras, a lo que se mostró renuente fundamentalmente por unas supuestas deficiencias de acabado en las viviendas , que luego se subsanaron, y después, recabando la entrega de la cédula de habitabilidad, la cual, solicitada oportunamente, no pudo obtenerse en tiempo por causas ajenas a la vendedora. Basket S.L. exige el cumplimiento del contrato y la firma de la escritura pública correspondiente.

El demandante da respuesta por medio de acta notarial de 10-6-2008 (fol.192) insistiendo en su posición y negándose al otorgamiento de escritura alguna.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda al no encontrar causa de Resolución del contrato, entendiendo que el simple retraso en la entrega no puede valorarse en este caso como causa de Resolución. Este tribunal comparte plenamente tal criterio.

Para que un incumplimiento tenga entidad resolutoria es preciso que sea verdadero y propio (SSTS15-11-1994, 30-4-1994,7-3- 1995) , grave ( SSTS 8-2-1993, 18-11-1994 , 23-1-1996 ), esencial ( SSTS 26-9-1994, 23-1-1996 , 11-4-2003), de importancia y trascendencia para la economía de los interesados (SSTS7-6-1978, 15-4-1981, 19-4-1981 ) o que tenga entidad suficiente como para impedir la satisfacción económica de las partes (22-3-1985, 24-9-1986) o bien que suponga la falta de obtención de la finalidad perseguida por las partes mediante el contrato ( SSTS 29-1-1991,, 26-1-1996 ) o la frustración de las legítimas expectativas de las partes ( SSTS 19-11-1990, 5-11-1993, 31-7-1995 , 16-5-1996 ) o del fin del contrato (SSTS8-3-1994, 7-3-1995, 8-2-1996) o ser de tal importancia en la economía del contrato que justifique su resolución ( SSTS 25-11-1983, 11-7-1991 ). Otras Sentencias hacen referencia a que el incumplimiento haya sido injustificado ( SSTS 2-12-1993, 10-6-1996 ).

Citamos, por extenso y a modo de epítome de la doctrina jurisprudencial en la materia, la STS 4-6-2007 : "Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la Resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial , supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935, 28 de enero de 1944, 12 de abril de 1945, etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio , ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la Resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente , en Sentencias como las de 5 de julio de 1971, 9 de junio de 1986, 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991, 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún ( Sentencia de 20 de septiembre de 2000, etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096 , 1182, etc., del Código civil, pero no necesariamente a la Resolución cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954, 25 de noviembre de 1983, 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la Resolución , las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la Resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la Resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real , pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales , o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995, entre muchas otras) , "grave" ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994, etc.), "esencial" ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994, 26 de enero de 1996, 6 de octubre de 1997, 11 de abril de 2003, etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989, etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985, 24 de septiembre de 1986, etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995, 10 de mayo de 2000, 25 de febrero, 11 de marzo y 15 de octubre de 2002, entre las más recientes) , que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados , la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica".Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial , caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin."

Como hace notar la doctrina científica, este mosaico de decisiones jurisprudenciales no tiene otra finalidad que limitar la posibilidad resolutoria a aquellos casos en que el incumplimiento no es total y definitivo, de modo que en los supuestos en que el cumplimiento es aún posible , en los que no ha habido sino un mero retraso, o un cumplimiento parcial o defectuoso , deben prevalecer los principios de conservación del negocio, el pacta sunt servanda, la buena fe (art. 1258 del CC ), solo susceptibles de ser abatidos por incumplimientos verdaderos, sustanciales con peso y entidad suficientes como para resolver el contrato.

La cuestión estriba, fundamentalmente en saber cuándo estamos ante un incumplimiento grave, cuál deba ser el criterio que defina o decida esa gravedad. En ocasiones se ha identificado esta nota con el criterio de la frustración del fin del contrato; así la STS de 22-3-1983 decía que "en cuanto a las notas que definen la facultad resolutoria indicada , la doctrina jurisprudencial ha puntualizado que no solo habrá de operar cuando concurra en el contratante infractor una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo pactado, sino también si se produce un hecho que de manera definitiva impida el juego de las respectivas prestaciones , frustrando el fin del contrato ( SSTS de 5-6 - y 30-10-1981, 11-10-1982 . 7-3 - y 4-10-1983 ...)".

Por lo demás, el TS ha declarado que el mero retraso en el cumplimiento, cuando la prestación continúa siendo útil al acreedor, no es causa de Resolución ( SSTS 22-10-1985, 27-6-1992 , 30-7-1993, 7-11-1995, 10-6-1996 ). También dice la STS de 3-11-1980 que "el no cumplimiento de la obligación en el tiempo pactado o legalmente señalado no implica que se haya frustrado el fin del negocio y el retraso no excesivo no constituye la manifestación de voluntad rebelde o el acto obstativo de que se hace mérito, aunque no sea permitido dejar de valorarse a efectos de responsabilidad de intereses y determinación de la cuantía de la indemnización debida." Sin embargo, se admite que el retraso en el cumplimiento sea causa de Resolución si es causa de frustración del fin práctico perseguido por el negocio o un interés atendible en la Resolución para el otro contratante. Pero también hay que tener en cuenta que determinados actos de quien pretende la Resolución del contrato puedan suponer una prórroga tácita; así se ha admitido, por ejemplo, en el caso de recepción de entregas del precio hechas fuera de plazo con aquiescencia de los vendedores ( SSTS 28-1-1944, 25-1-1991 ).

De igual manera, la jurisprudencia niega virtualidad resolutoria al incumplimiento del demandado en los supuestos en que la imposibilidad de cumplimiento en el plazo estipulado ha sido por causas ajenas a la voluntad del deudor , como sucede cuando es debida a la "prolongada tardanza en serle concedida la preceptiva licencia municipal de obras" ( STS 8-4-1999 ).

TERCERO.- El conocimiento y análisis de los hechos que componen el sustrato fáctico de la contienda, ha de llevar indudablemente a la desestimación de la demanda , pues en modo alguno es posible entender que en el caso enjuiciado concurra causa de Resolución. Y por varias razones. Dadas las circunstancias del caso que enjuiciamos, no podemos hablar de incumplimiento grave y sustancial, ni que el retraso sea imputable a la vendedora, y, al mismo tiempo , y a mayor abundamiento, hay actos del demandado que se muestran incompatibles con una posterior Resolución del contrato.

De entrada, cumple decir que en modo ni momento alguno se detecta una voluntad de incumplimiento en la vendedora, ni puede decirse que se hubiera mostrado resistente o renuente al cumplimiento o con una actitud de interesada o negligente dilación.

El demandante pone acento especial -ahora en el proceso, no al tiempo de enviar la carta de 29 de abril de 2008 ni en el acta notarial de 7 de mayo de 2008- en el hecho de que no hubiese licencia de primera ocupación. Desde luego ni es imputable a la demanda ni puede decirse que haya habido negligencia en su tramitación; ya hemos visto que se pidió el 9 de octubre de 2007, fecha en la que se abonaron las tasas correspondientes (la rehabilitación había terminado en agosto); según el testimonio del arquitecto Sr. Santos, el Ayuntamiento de Vigo tarda normalmente entre tres y seis meses. Luego si la entrega - que se ha previsto en el contrato para el 1 de diciembre de 2007- dependía de la licencia de primera ocupación, el retraso en su obtención no es imputable a la sociedad demandada y, como ya hemos dicho , no cabe admitir haya habido abandono o desidia por su parte.

Ha de hacerse notar que lo que en el documento privado de compraventa se pacta (cláusula octava ) es que la Resolución por el comprador podrá instarse de ser "imputable" a la vendedora el no otorgamiento de la escritura en los términos y condiciones estipulados, que no son sino la entrega de la cédula de habitabilidad y la copia de los estatutos de la Comunidad de propietarios (cláusula cuarta in fine). Precisamente, para el otorgamiento de la escritura pública de prevé (estipulación quinta) que la vendedora habrá de notificar al comprador la fecha en que ya dispone del certificado final de obra y la cédula de habitabilidad. Y hemos visto que la entrega de esta segunda no se obtiene hasta abril de 2008, lo que no es imputable a la vendedora. Luego, desde esta perspectiva, no cabe decir que ese retraso en el otorgamiento de la escritura sea debido a la vendedora, imputable a ella, que es la condición a la que está subordinada la facultad de Resolución por parte del comprador.

CUARTO.- Lo dicho sería suficiente para desestimar la demanda, al no poder hacer responsable o imputable a la vendedora de un retraso de cuatro meses y medio en el otorgamiento de la escritura - es decir , entrega de la vivienda- que tiene su causa y origen en el de la administración municipal en la expedición de la cédula de habitabilidad o certificado de primera ocupación. Cabe, sin embargo, sumar otras razones. La queja del demandante se reduce, pura y escuetamente, al hecho de que ha habido una entrega fuera del plazo previsto. No se invoca ninguna otra particularidad. No consta en modo alguno que - según las pautas jurisprudenciales antes referidas- haya habido una frustración del fin del contrato ni que ese mínimo retraso haya sido de importancia y trascendencia para la economía de los interesados, ni obstáculo que impidiese su satisfacción ni que buscase provocar la frustración que ha de predicarse del fin práctico del contrato, ni que, en fin, se produjese la quiebra de la finalidad económica del contrato.

De este retraso de cuatro meses y medio debe destacarse:

1º. No hubo queja alguna por retraso , ni interpelación dirigida a la vendedora; en momento alguno mostró inquietud o contrariedad porque llegado el mes de diciembre no se otorgara la escritura. Ni siquiera las personas que en la realización de los trabajos a que luego aludiremos, oyeron comentario alguno en tal sentido.

2º. Durante ese tiempo el comprador estuvo haciendo obras de reforma en las viviendas compradas. Así resulta de la prueba practicada. Lo reconoce el comprador. También lo dijo en su interrogatorio la representante de la promotora demandada. De igual modo, el testigo Adrian afirma que entre enero y abril se estuvieron realizando en las viviendas obras encargadas por el demandante. También confirma esa realidad el representante de la constructora -Construcciones Conde-, aunque no puede precisar si llegaron hasta abril. Por último, insiste en los mismos hechos el representante legal de Boutique Cocinas, S.A.; la mujer del actor , según este testimonio, le pidió reformas en la cocina en abril de 2007 (figura un pago hecho el 8-5-2007, fol.90) y de nuevo en noviembre de 2007 pide una ampliación de cocina (consta al folio 88 de autos un documento denominado "Variaciones al contrato de compraventa" firmado el 14 de noviembre de 2007); termina la obra en enero y le paga en marzo de 2008 (fol.89); pero no termina su intervención en esas fechas, pues surgió una incidencia que se resolvió en abril.

Es cierto que se trata de obras concertadas con anterioridad a la fecha estipulada para la entrega, cuya ejecución se prolonga después del mes de diciembre (lo que, por cierto, impediría no se pudiera ocupar, de donde no cabe advertir quebranto económico o de otro orden , que por otro lado nunca se ha invocado). Pero que se haya proseguido sin suspensión alguna o recorte de obras, antes al contrario, mostrando interés por su culminación, si que mediase protesta a la vendedora por el incumplimiento del plazo difícilmente es compatible con la pretensión de Resolución de la venta por incumplimiento del plazo. No se entiende que quien, so pretexto de esa falta de entrega , una vez ha vencido el plazo, no solo nada protesta ni reclama ni reprocha de la vendedora, sino que prosigue en la realización de obras con objeto de personalizar algunos aspectos de la vivienda. Ese hecho comporta una conformidad y aquiescencia, cuando menos tácita, con una suerte de prórroga del plazo de entrega y demuestra una voluntad contraria a una Resolución que ni fue anunciada, ni sugerida, ni advertida. Solo se produce una manifestación -ciertamente inesperada- en ese sentido cuando el demandante es avisado por la vendedora para el otorgamiento de la escritura, una vez se había concedido la licencia de primera ocupación.

QUINTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación , se aplicará, en cuanto a las costas del recurso , lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Aquilino , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario nª 1129 / 08 del juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente

Contra esta Sentencia no cabe recurso de casación habida cuenta de la cuantía del procedimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha , de lo que yo el/la Secretario doy fe.