Sentencia Civil Nº 468/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 795/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 795/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 230/2011

S E N T E N C I A Nº 468/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 230/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Genaro , representado por la procuradora Dª. EVA PUIG GRACIA y dirigido por la letrada Dª. PATRICIA CAPDEVILA COROMINA, contra Dª. Elisabeth , representada por la procuradora Dª. MONICA RATIA MARTINEZ y dirigida por la letrada Dª. ANA SERRANO BARBANY; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Dña. EVA PUIG GRACIA, en nombre y representación de D. Genaro contra Dª Elisabeth representada en autos por la Procuradora Sra. MONICA RATIA MARTINEZ declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de 18 de enero de 2005 en relación a la pensión de alimentos para la hija mayor de edad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que sigan.

PRIMERO .- La sentencia dictada en procedimiento de modificación cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la parte demandante, Sr. Genaro quien reitera en esta alzada su pretensión principal de extinción de la pensión de alimentos para la hija común, Kelly, o subsidiariamente su reducción a 60 euros mensuales.

La adversa se opone e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- La pensión de alimentos a favor de la hija común, Kelly, de 21 años en la actualidad, cuya extinción o subsidiaria reducción pretende el apelante, fue establecida en el marco de un procedimiento especial de guarda y custodia y alimentos cuya sentencia de fecha 18 de enero de 2005 fijó una pensión de 150 euros mensuales para cada uno de los dos hijos comunes, Kelly, entonces menor de edad y Cristian nacido en NUM000 de 1987. Mediante sentencia de 13 de mayo de 2008 se extinguió la pensión de alimentos del hijo Cristian.

La demanda del hoy recurrente viene basada en la mayoría de edad de la hija común y en el hecho de haber abandonado los estudios y no encontrarse trabajando.

El artículo 76 del Código de Familia de Catalunya cuando se refería a los alimentos debidos a los hijos mayores de edad o emancipados que convivan con uno de los progenitores efectuaba una expresa remisión al contenido del artículo 259 del mismo texto legal el cual dispone que " se entiende por alimentos todo lo indispensable para el mantenimiento de la vivienda , el vestido y la asistencia médica del alimentista, así como los gastos para la formación si este es menor y para la continuación de la formación , una vez llegado a la mayoría de edad, si no la ha finalizado antes por causa que no le sea imputable".

EL artículo 233-4 del libro segundo del Código Civil de Catalunya aplicable al supuesto debatido dada la fecha de la presentación de la demanda dispone que la autoridad judicial, a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan, puede acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 237-1 , y que estos alimentos se mantengan hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos.

El artículo 237-1 CCat dispone que " Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento , vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si ésta es menor y para la continuación de la formación , una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable , siempre y cuando mantenga un rendimiento regular...".

Una renovada valoración de la prueba nos enseña que efectivamente la hija común que en estos momentos tiene 21 años de edad, abandonó los estudios de educación obligatoria en 2º de ESO, hace ya cinco años y desde entonces convive con la madre y el hermano mayor de edad e independiente económicamente. Kelly trabaja desde hace unos meses limpiando casas por horas y percibe unos 120 euros mensuales. Las excepcionales circunstancias vividas durante su infancia y adolescencia y que constan documentadas en autos, en concreto reflejadas en la resolución de la Secretaria de Servicios Penitenciarios de fecha 19 de enero de 2005, no permiten afirmar que en este caso la hija común se encuentre en una situación de dependencia económica derivada de su propia voluntad ( folio 73). Tampoco consta un empeoramiento de la situación económica del Sr. Genaro quien sigue trabajando en la empresa de mensajería en la que lo hacía al tiempo de la sentencia de divorcio pues en las nóminas que aporta se reseña una antigüedad desde 23 de marzo de 2005 y desde 2008 ha dejado de abonar la pensión de alimentos para el hijo Cristian por lo que tiene menores cargas desde entonces. En consecuencia y no constando acreditada una variación sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo del dictado de la resolución cuya modificación se pretende más allá de la mayoría de edad de la hija común, procede rechazar la extinción así como la reducción pretendida subsidiariamente por el recurrente.

TERCERO .- Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º LEC. en relación con el 394.1º del mismo texto legal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro contra la sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil once dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas nº 230/2011 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.