Sentencia Civil Nº 468/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 720/2011 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 468/2012

Barcelona, tres de septiembre de dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Marta Font Marquina

Iolanda López Morales(Ponente)

Rollo n.: 720/2011

Juicio Ordinario n.: 1205/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 20 de Barcelona

Objeto del juicio: en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos comunitarios

Motivos del recurso: errónea valoración de la prueba y error en la aplicación de su carga, error en la interpretación del art. 553- 26.2 CCCat y de la doctrina de abuso del derecho, falta de oposición a la impugnación de un acuerdo

Apelante: Elena

Abogado: J. Rodríguez Oliva

Procurador: P. López Rodríguez

Apelado: Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , NUM000 de Barcelona

Abogado: J.M. Martínez Callejón

Procurador: P. Moratal Sendra

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 10 de septiembre de 2010 la parte actora, Elena propietaria del local comercial nº 4 y 5 del edificio sito en calle Nuestra Sra. Del Pont nº 261-263 de Barcelona, se dirige contra la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal de dicho edificio, de la que forman parte, ejercitando una acción de impugnación de tres de los acuerdos adoptados en la Junta Ordinaria celebrada en fecha 13 de julio de 2010, e interesando se que se declare la nulidad de los mismos. Dichos acuerdos son el primero, cuarto y quinto y consistentes en:

Primer acuerdo, relativo a la presentación y aprobación, si procede, del estado de cuentas del período 01/01/2009 al 31/12/2009. La actora votó en contra del mismo, si bien no consta en el acta, no hallándose de acuerdo la actora en el listado de gastos pues se le imputan una serie de gastos en los que no debe participar, como son los gastos de limpieza de la escalera, puesto que ninguno de los locales tiene acceso al vestíbulo ni a la escalera de la comunidad.

Cuarto acuerdo, relativo a las reformas del vestíbulo y aprobación de derramas. También votó en contra si bien no consta en acta, pues se trata de reformar un elemento comunitario al cual no tiene acceso ni utiliza.

Finalmente el quinto acuerdo en el que se rechaza la petición de la actora de obtener consentimiento para instalar la salida de humos del local cuya canalización se llevaría a cabo por el patio de luces. Mantiene que en el referido local siempre se ha realizado la misma actividad, la de restauración, efectuando dicha solicitud para adecuar el local a las ordenanzas municipales de medio ambiente urbano aprobadas el 26 de marzo de 1999.Se trata de una instalación de avanzada tecnología que no provoca perjuicio alguno, que no dañaría elementos comunes ni afectaría a elementos estructurales. Para ello no se precisas andamios montándose mediante arneses. Entiende que la negativa de la comunidad constituye un abuso de derecho, basándose únicamente en malas experiencias pasadas, y alude a la STSJC de fecha 13 de enero de 2005.Sostiene que la instalación es necesaria para la actividad que desde hace más de seis años se realiza en dicho local, entendiendo que se trataría de una servidumbre imprescindible para el suministro de un elemento privativo de conformidad con el art 553 . 39.3 del CC Cat.

La parte demandada contesta oponiéndose por cuanto, en relación al acuerdo primero y cuarto, la demandante votó a favor tal y como consta en el acta, por lo que carece de legitimación activa para impugnar dichos acuerdos. Mantiene que la actora es propietaria de uno de los locales desde 2003 y dos meses antes de la junta objeto de autos adquirió el segundo local, entendiendo que conocía perfectamente las normas que rigen la comunidad. Alega que los acuerdos 1º y 4º se tomaron por unanimidad y que el 5º por mayoría. Entiende que lo que pretende la actora es modificar la distribución de gastos, es decir la cuota de participación establecida, pero impugnando la liquidación de los mismos. La imputación de gastos proviene del régimen de constitución de división horizontal, siendo que dicho punto no fue incluido en el orden del día. Finalmente, alude a que la actora contrariamente a lo que argumenta,se beneficia de los servicios comunes de limpieza, buzones en la portería, entre otros.

La sentencia recurrida, de fecha 12 de mayo de 2011, contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Que, desestimando íntegramente la demanda, 1.- Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente plantea como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba, por cuanto el acta no recoge la realidad de lo sucedido, entendiendo que lo que se denuncia es la falsedad de lo recogido en la misma. Mantiene que los testigos manifestaron en el acto de juicio que no saben si la actora votó o no a favor del acuerdo. Sigue manteniendo que determinados gastos no le son de aplicación pues no le corresponde soportarlos, entendiendo que el Juzgador "a quo" debería haber entrado a valorar dicha cuestión. Mantiene también error en la interpretación del art. 553.26.2 del C c cat. Entiende que el acuerdo a votar era la solicitud de instalación de salida de humos y por tanto los propietarios que no asistieron a la junta y no se opusieron al acuerdo deben computarse como votos favorables a dicha solicitud. Nuevamente y con idénticos argumentos que en su demanda entiende que existe error en la interpretación de la figura del abuso de derecho y finalmente alude a la falta de la necesaria oposición de la demandada en su escrito de contestación en lo que se refiere al acuerdo quinto, por lo que no resultaría un hecho controvertido. En cuanto a las costas entiende que existen dudas de hecho y de derecho, por lo que no le deben ser impuestas.

El apelado se opone entendiendo que la actora carece de legitimación activa para impugnar unos acuerdos a los que emitió su voto favorable, y ello sin que citara a testigo alguno que ratificara su versión. Mantiene que los testigos, a excepción del Sr. Gabriel , al que le traicionaron los nervios, mantuvieron que eran inciertos los hechos relatados por la actora. Alude a que el acuerdo consistía en no permitir la instalación por lo que en todo caso el art 553.26.2 CC Cat se aplicaría en relación a este acuerdo, teniendo en cuenta que el art 553.26.1 CC Cat alude a la mayoría de los presentes, la cual se obtuvo. Entiende que no existió abuso de derecho, que en su contestación negó todos lo hechos y que la recurrente ahora pretende la nulidad del acuerdo basándose en las mayorías obtenidas cuando en su demanda únicamente se basa en el abuso de derecho. Por último, mantiene que debe ser condenada a las costas causadas por su temeridad y mala fe, por cuanto el contenido de la demanda es totalmente infundado.

3. TRÁMITES EN LA SALA

No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 29 de junio de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS COMUNITARIOS: LIMPIEZA DE LA ESCALERA Y REFORMAS EN EL VESTIBULO.

Al respecto y previo a entrar en el fondo del asunto y en relación a las sentencias que sobre este punto alude la demandante en su demanda, cabe destacar que en relación a la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de enero de 2007 se refiere a un supuesto diferente cual es que los actores promovieron el pleito solicitando la exoneración y devolución de cantidades satisfechas por gastos comunitarios referidos al uso de la escalera, vestíbulo y ascensor, por cuanto sus locales no utilizan dichos elementos comunes, estando recogido así en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal. Y no una simple oposición a la liquidación de gastos como efectúa la actora

En cuanto a la también alegada STS de fecha 22 de julio de 1999 lo que solicita la actora es totalmente lo contrario, es decir que:(...) se dicte sentencia por la que aceptando la impugnación aquí realizada, se anulen los acuerdos comunitarios impugnados, dejándolos sin efecto, a fin de que la Comunidad adopte nuevos acuerdos que respeten lo estatutariamente establecido (...), siendo que la respectiva Audiencia en este caso se pronunció en el sentido de declarar: Primero.- La nulidad parcial del acuerdo que aprobó el punto segundo del orden del día relativo a los presupuestos el año 1992, en cuanto que éstos no distribuyen los gastos que deben contribuir los propietarios de los garajes en función de su superficie o cuota de participación estatutaria.

Finalmente en cuanto a la sentencia de la AP de Tarragona alegada en la demanda de fecha 2 de diciembre de 2008 alude a la instalación de chimeneas en patio de luces para el servicio necesario de locales del edificio, necesariedad que la actora no ha acreditado como se verá posteriormente.

Pues bien, entrando en el fondo del asunto, traemos a colación la STS de 20 de febrero de 2012 que respecto la impugnación de acuerdos sociales, mantiene que: "los acuerdos impugnados imputan gastos comunes de una manera absolutamente discrecional, implicando una alteración al régimen de cuotas de participación fijado, lo que supone una modificación estatutaria que exige la unanimidad para su validez. Esta exigencia es conforme con la jurisprudencia de la Sala que ha fijado, como doctrina jurisprudencial, que la cuota de participación en los gastos comunes establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios (...)

En relación al examen de la impugnación que se hace de la sentencia en cuanto rechaza el fondo de la cuestión examinada que no es otro que la pretensión de la actora de quedar eximido del pago de los gastos comunes de limpieza del portal y reformas del vestíbulo, esta sección se ha pronunciado en sentencia de 17/03/2011 en el siguiente sentido:"El artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal establece la obligación de los propietarios de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. Y el artículo 9.2 , que la no utilización de un servicio no exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 11.2 de esta Ley . Los gastos vinculados a los elementos comunes deben ser pagados por todos los propietarios del inmueble, salvo que estén exentos por el título constitutivo pues la regla general es la contribución a los gastos, salvo lo "especialmente establecido" en las normas estatutarias o por acuerdo unánime expreso, y la exoneración debe estar establecida de forma clara y precisa, debiendo ser interpretada, como dice el Juzgador de primera instancia, restrictivamente, tanto por el principio legal general como porque los locales disfrutan, en principio, de las ventajas aún indirectas de la existencia de ciertos elementos comunes en cuanto implican aumento de valor del edificio (por ejemplo, el ascensor) y ya se habrá tomado en consideración, al fijar la cuota o coeficiente, el uso o utilización que cada titular puede hacer de los servicios comunes del inmueble, pues el artículo 5 dispone que, a los efectos de fijar en el título constitutivo las cuotas de contribución a los gastos comunes, se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes."

Acerca del reconocimiento de validez de las cláusulas de exoneración, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005 , con cita de la de 2 de febrero de 1991 y las que en esta se recogen, señala: "El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio, así se desprende del número 5º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (actual 9.1 .e), cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, y así lo tiene declarado esta Sala al interpretar dicho precepto -SSTS de 16 de febrero de 1971 , 5 de diciembre de 1974 , 27 de abril de 1976 , 7 de diciembre de 1974 , 27 de abril de 1976 , 7 de octubre de 1978 , 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 -".

No obstante, como reseña la sentencia apelada, tales cláusulas de exclusión habrán de ser objeto de una interpretación restrictiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2008 y 3 de mayo de 2007 ), al ser doctrina jurisprudencial que estas cláusulas deben ser restrictivamente interpretadas y que es obligado compartir los gastos extraordinarios de sustitución de elementos comunes, para conservar el edificio en buen estado y con todas las instalaciones, aunque los propietarios estén exonerados de su mantenimiento ( sentencias de 25 de junio y 3 de julio de 1984 )."

Y esta es precisamente la situación concurrente en el supuesto litigioso. Amén de no constar acreditado que la falta de uso obedezca a otra circunstancia que no sea el mero deseo individual de la actora, aun en la hipótesis que, por ayuna de prueba, únicamente se contempla a efectos dialécticos, no disfrutara de la totalidad de elementos comunes, la exoneración pretendida en cuanto no queda acreditado que se contemple específica y concretamente en el título constitutivo ni en los Estatutos debiera estar precedida de un acuerdo unánime del resto de condueños, situación que en autos no concurre.

Nuestro Alto Tribunal, Sala 1ª, se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencia de 29-5-2009 : "La STS de 14 de marzo de 2000 , que desestima la petición efectuada por los recurrentes, con la alegación de que no están obligados al pago de determinados gastos comunitarios, y con apoyo en el hecho de que el local dispone de entrada desde la calle, propia e independiente, así como que se trata de gastos por servicios de los que no hacen uso y resultan perfectamente individualizados, ha argumentado lo siguiente: " (...) Sin perjuicio de que la sentencia integra el hecho probado de que concurre efectivo aprovechamiento y disfrute de servicios comunes (electricidad, agua, alumbrado, seguros, conservación de fachadas, administración y otros), a favor de los que recurren; lo que resulta decisivo es la imperatividad genérica del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal que obliga a las copropietarios a distribuir, según la cuota de participación que les corresponde, los gastos generales para el adecuado funcionamiento del inmueble, sus servicios y demás que el precepto señala (...). El concepto de gastos resulta amplio y comprende tanto los ordinarios que se presentan como fijos, como periódicos no fijos, y los que su cuantía varía en función al consumo y uso (agua, electricidad, calefacción), así como también los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia (reparaciones y similares)".

Asimismo, dicha sentencia ha razonado lo que se expone a continuación: "No obstante el artículo 9.5 permite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables, y que actúa como excepción a la regla general, ya que permite al propietario de un piso o local determinado a no abonar concretos gastos. Para que se produzca esta especie de privilegio contributivo, es preciso que en el Título Constitutivo aparezca la exclusión o, en su caso, en los Estatutos comunitarios y también cabe que se decida en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, en razón a la concordancia del artículo 5 con el 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . La jurisprudencia de esta Sala así lo ha entendido, al tener en cuenta que prevalece el principio de autonomía contractual. En el caso de autos no concurre autorización titular, estatutaria o comunitaria alguna, por lo que rige la obligatoriedad del pago del referido artículo 9.5 , ya que el mero hecho de no uso o utilización de determinados elementos comunes o que el local tenga acceso independizado, no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa". En idéntico sentido, la STS de 16 de noviembre de 1996 , en su fundamento de derecho segundo, establece lo que se dice acto continuo: "El primer motivo, haciendo alusión a que debió acogerse el apartado referente a la individualización de ciertos gastos, para que no todos se paguen según las cuotas al sentirse perjudicado respecto a ciertos servicios (...) utilizados sólo por una minoría. El motivo ha de ser desestimado porque, como señaló el Juzgado y aceptó la Audiencia, han de cumplirse las disposiciones estatutarias y para su modificación se requiere la unanimidad (...)".

Efectivamente, de prosperar la tesis del recurrente se vulneraría de lleno la Ley vigente, que en su artículo 16, norma 1ª , exige el acuerdo de la Junta de Propietarios por unanimidad para que sea válida la aprobación o modificación de reglas contenidas en el Título Constitutivo o en los Estatutos

Finalmente destacar que este aspecto es omitido por el actor en su demanda cuando alude a la sentencia de la AP de Almería de fecha 5 de abril de 2005 , desechando el siguiente párrafo: "Más aún, no aparece en los estatutos que se obligue a los propietarios de los locales a participar en gastos de tal naturaleza, sino todo lo contrario, tal y como se recoge en el punto dos de los estatutos de la comunidad, por lo que debe quedar excluida de los desembolsos por tal concepto."

Cabe resaltar que en relación al erróneo computo de voto reflejados en el acta, la actora no ha acreditado sus manifestaciones, pudiendo perfectamente haber aportado algún testigo, como el vecino que se abstuvo en el acuerdo quinto o los que no votaron, siendo que efectivamente los testigos propuestos por la demandada que depusieron en el acto de la vista, manifestaron que no les constaba que la actora se hubiera manifestado en contra de dichos acuerdos.

Por tanto, y partiendo de la anterior doctrina no puede la Sala sino estimar adecuada la sentencia de instancia, no quedando acreditado que los Estatutos, o algún acuerdo por unanimidad haya permitido excluir la participación de la parte actora en los gastos comunes tal y como pretende, sino que, antes bien, habría venido soportando tales gastos hasta la fecha, por lo que ha de desestimarse el presente motivo de recurso.

En cuanto al segundo motivo de apelación cual es el error en la interpretación del art 553.26.2 del CC Cat, como alude el Juzgador "a quo" en su sentencia lo cierto es que la actora mantuvo, aunque únicamente en conclusiones, no en su demanda, la postura de que el voto de los ausentes debe interpretarse a favor de la autorización. Al respecto únicamente citar, por todas, la sentencia de la AP de Barcelona sección 11ª de fecha 27 de febrero de 2012 , que refiere:"Además, habría que señalar que si conforme al art. 553.26.2 del mismo cuerpo legal , se computan favorablemente los votos que corresponden a los propietarios que, convocados correctamente, no asisten a la reunión, si después no se oponen al acuerdo, resultando conforme al punto 3 que los propietarios que no han asistido a la reunión pueden oponerse a los acuerdos adoptados en el plazo de un mes contado desde el momento en que les han sido notificados y si según el art. 553 . 31.2 del mismo cuerpo legal , están legitimados para la impugnación los propietarios que han votado en contra, los ausentes que no se han adherido al acuerdo y los que han sido privados ilegítimamente del derecho de voto, salvo que el acuerdo fuera contrario a las leyes , supuesto en que podrá impugnarlo todo propietario , en el supuesto de autos la apelante carecería de legitimación para la impugnación que sostiene, al no haber opuesto al acuerdo ante la propia comunidad en el término del mes fijado, computándose por ello su voto como favorable al citado acuerdo, no aduciendo que el acuerdo fuera contrario a la ley."

Efectivamente, se trata de que se deben computar como votos favorables al acuerdo y no a la propuesta efectuada en el orden del día como pretende la recurrente. Por tanto, dicho motivo también debe decaer.

2. IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE LA NEGATIVA A INSTALAR UNA CANALIZACIÓN DE EXTRACCIÓN DE HUMOS.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2007 , citada en la de 10 de octubre de 2007 , " Tampoco se aprecia arbitrariedad por falta de motivación de la denegación. El acuerdo no tiene por qué estar motivado; es el fruto de la voluntad común y soberana de la junta de propietarios formada tras el debate previo y amplio de sus integrantes sobre la solicitud de la demandante; cada miembro ha podido tener una motivación diferente para votar en contra de la solicitud y denegar la autorización, pero la voluntad común es denegarla. Además, existió amplio debate sobre la cuestión ya que existían otras relativas al mismo local también debatidas en la misma junta y, de todos modos, la instalación no es inocua absolutamente para los intereses de la comunidad, como pretende la actora, porque, como ya hemos dicho, se aprecia la existencia de la chimenea adosada a la fachada exterior, alterando la configuración y rompiendo la estética de la misma, por más que se haya intentado minimizar el impacto visual y la salida de humos duplica la capacidad de evacuación de aquella otra ventilación interior del local que la demandada sostiene existió en origen, no acreditada su existencia actual, por lo que existe el riesgo de penetración de humos y olores en las viviendas de, al menos, las plantas más altas. Por otra parte, la junta de propietarios celebrada el 15 de julio de 2003, ya puso de relieve los motivos por los que se oponía a la instalación de la chimenea, a saber, porque podría suponer un perjuicio para los intereses de la comunidad por depreciación del valor del inmueble, posibles malos olores, posible responsabilidad para la comunidad en el caso de que se produjera una caída o desprendimiento de algún elemento de la misma y daños estéticos por la suciedad que podría acumularse externamente en la unión de los diferentes tramos que integran la chimenea."

De lo anterior se deduce, que el acuerdo impugnado no constituye ejercicio abusivo del derecho de la comunidad pues todo propietario en régimen de propiedad horizontal debe someterse a la normativa especial reguladora de tal forma de comunidad y, en concreto, a las normas que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes o afecten a su configuración, sin haber obtenido para ello la autorización de la junta de propietarios, otorgada por unanimidad de sus miembros ( artículos 7 , 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ) y esa obligación de obtener la autorización existe aunque las obras o instalaciones en los elementos comunes favorezcan, beneficien o no perjudiquen a la comunidad a la que pertenece el propietario que las ejecuta, pues tal obligación tiene como fundamento regular la pacífica convivencia de los copropietarios que precisa que todo propietario que pretenda ejecutar una obra o instalación que afecte a elementos comunes del edificio o a su configuración, obtenga el consentimiento previo y unánime de los demás, en atención al interés legítimo, reconocido y protegido que a éstos asiste, de igual entidad al menos que el del que pretende ejecutar la obra. En el presente caso, el propietario del local pretende ejecutar la obra con afectación de elementos comunes, solicitado la preceptiva autorización, que la junta de propietarios deniega, sin que dicho propietario haya acreditado el abuso de derecho que sostiene implica la denegación ya que no se ha acreditado por la actora, en base a informe pericial alguno, la total inocuidad, para los intereses de la comunidad, de la instalación de una chimenea exterior de evacuación de humos.

Asimismo, debemos recordar que no concurren los elementos esenciales para la existencia del abuso de derecho que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 , son: uso de un derecho objetivo y externamente legal; daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; e inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva - sentencias de 28 de noviembre de 1967 , 5 de junio de 1972 y 3 de enero de 1992 -; pero no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal - sentencias de 28 de abril de 1976 y 14 de julio de 1992 -; su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) - sentencia de 30 de mayo de 1998 o la de 27 de abril de 1994 -; el abuso del derecho viene determinado por la circunstancia subjetiva de la ausencia de finalidad seria y legítima, y la objetiva de exceso en el ejercicio de un derecho, requiriendo una intención dañosa en la conducta de quien actúa.

En el presente supuesto, no se aprecia la voluntad de la comunidad de ejercitar un derecho legalmente reconocido, como es denegar a un propietario la autorización para afectar elementos comunes, únicamente para perjudicarle, máxime cuando este propietario, no ha acreditado que la denegación le provoque algún perjuicio ni que sea preceptiva la instalación de dicha canalización cuando, según sus manifestaciones, se llevaba a cabo idéntica actividad desde hacía seis años, sin que tampoco haya facilitado a este Tribunal el poder examinar como y dónde se halla ubicada en la actualidad dicha extracción de humos.

Al respecto destacar que resultan aplicables, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre de 2007 , que declara que "las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél está sujeta a un doble requisito: a) La obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes (artículo 9) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, hoy artículo 12 LHP 1960). b) Como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario".También la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1986 , para la que "la constitución de tal servidumbre de salida de humos exigiría obras que habrían de discurrir por toda la altura del edificio y aun rebasarla, por lo cual no son obras que se ciñan al espacio privativo de la actora, sino que afectan a los elementos comunes, para cuya realización, según reiterada jurisprudencia, se requiere el consentimiento unánime de los condueños, como acto de disposición ( sentencias de esta Sala de 31-1-1985 , 4-3-1985 , 26-3- 1985 , 29-4-1985 , 3-3-1986 y especialmente la de 12-2-1986 ), de donde debe concluirse que la sentencia impugnada interpreta correctamente los artículos 10-1 , 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , 394 y 396 del Código Civil , pues la obra que se pretende para una actividad molesta, altera evidentemente el título constitutivo de la comunidad, que quedaría gravada con una servidumbre no necesaria para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, sino para el uso específico de un local, que no tenía una finalidad que exigiese obras de tal magnitud y que no puede realizarse sin el consentimiento unánime de los comuneros".

Por tanto, no puede afirmarse que la instalación pretendida por la actora sea preceptiva para sus intereses y resulte inocua para los propietarios del resto de la comunidad, ya que el humo sigue las direcciones que manda el aire y penetra, al igual que los olores, por diferentes lugares en las edificaciones, es por todo ello, que debe concluirse que los acuerdos impugnados no adolecen de nulidad, procediendo la desestimación del presente recurso.

En cuanto a las costas de primera instancia, en idéntico sentido que el Juzgador entendiendo que cabe aplicar el principio de vencimiento objetivo.

2. LAS COSTAS

Las costas del recurso se impondrán conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso.

2. Se efectúa expresa imposición de costas a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.