Sentencia Civil Nº 468/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 700/2010 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00468/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7011457 /2010

RECURSO DE APELACION 700 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1441 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS

De: Teodoro , Julieta , JOAN'S PIZZA, S.L.

Procurador: FRANCISCO INOCENCIO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

Contra: TELE PIZZA, S.A.U.

Procurador: ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 468/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILAN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a nueve de julio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1441/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una como demandados-apelantes, D. Teodoro , DÑA, Julieta , y la mercantil JOAN'S PIZZA, S.L., todos ellos representados por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, y de otra, como demandante-apelada, la mercantil TELEPIZZA S.A.U., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, en fecha en fecha diecinueve de mayo de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por TELEPIZZA S.A.U., representada por el Procurador Sr. Sánchez Vicente, contra la mercantil JOAN,S PIZZA S.L., D. Teodoro Y Dª Julieta , representados por la Procuradora Sra. López Izquierdo:

DEBODECLARAR Y DECLARO debidamente resuelto, con fecha efecto 16 de julio de 2009, el contrato de franquicia que unía a Telepizza S.A.U. con la entidad JOAN,S PIZZA.

DEBO DECLARAR Y DECLARO debidamente resuelto, con fecha 16 de julio de 2009, el contrato de subarrendamiento sobre el local sito en Sant Andreu de Barca (Barcelona), Carretera de Martorell, nº 11, bajos,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad JOAN,S PIZZA S.L a desalojar el inmueble citado y a dejarlo libre, expedito y a disposición de Tele Pizza S.A.U., en el plazo máximo de un mes, a partir de la notificación de esta resolución, que servirá de requerimiento en forma, con apercibimiento de que tendrá lugar su lanzamiento si no procede a su desalojo voluntario,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a JOAN,S PIZZA S.L. a D. Teodoro y a Dª Julieta a cumplir con los acuerdos de no competencia de acuerdo con lo establecido en el contrato de franquicia,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a JOAN,S PIZZA S.L., a D. Teodoro y a Dª Julieta a pagar solidariamente a la actora:

a) la cantidad de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES con CUARENTA Y SEIS (148.533,46) euros en concepto de deuda vencida, líquida y exigible, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago,

b) la cantidad de SESENTA Y TRES MIL CIENTO SEIS con CINCO (63.106,05)euros. en concepto de cláusula penal por el uso indebido de la marca y signos distintivos Telepizza tras la resolución del contrato, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago,

y DEBO CONDENAR Y condeno a la entidad JOAN,S PIZZA S.L. al pago de la cantidad de DIECISIETE MIL QUIENTOS DIECINUEVE con OCHENTA Y SIETE (17.519,87)euros como indemnización por el uso y ocupación del local desde la fecha de resolución del contrato, más la que pueda devengarse por este3 concepto , a razón de 1.666 euros al mes, hasta la efectiva devolución de la posesión del inmueble, e intereses legales que: a)respecto de la cantidad de 4.191,87 euros, se devengarán desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago, b) respecto de la cantidad de 13.328 euros, cuyas petición se concretó en el acto de la vista, se devengarán desde este acto de la vista has el pago, y c) respecto de las cantidades que por este concepto puedan adeudarse con posterioridad, se devengarán desde la fecha en que debieron abonarse y hasta el pago,

DESESTIMANDO la demanda y ABSOLVIENDO a los demandados de la petición relativa a la devolución de los documentos relacionados con los métodos operativos y demás conocimientos transmitidos durante la vigencia de la franquicia, los programas informáticos licenciados y cualquier otra documentación recibida.

Se imponen a los demandados las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de Junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para señalar y dictar sentencias por el número de escritos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.-

1.- La demanda de la que trae causa el presente recurso de apelación, interpuesta por la mercantil por TELE PIZZA S.A.U. contra JOAN`S PIZZA S.L., D. Teodoro y Dª Julieta , para que se declarara resuelto el contrato de franquicia, con efecto de 16 de julio de 2009 y el de subarrendamiento del local con la misma fecha, y se les condena solidariamente al pago de 148.533,46 € en concepto de deuda vencida y al pago de 53.638,37 € en concepto de cláusula penal por el uso indebido de la marca, al pago de las costas y de los intereses que se devenguen hasta el efectivo pago, y a JOAN`S PIZZA S.L. al pago de 4.191,87 € como indemnización por el uso y ocupación del local.

Se suscribió un contrato con fecha 1 de abril de 2001 por el que la parte actora cede el derecho de explotación de una franquicia del Sistema Telepizza a JOAN`S PIZZA S.L en el local sito en Sant Andréu de la Barca, Barcelona, carretera de Martorell n.º 11 bajos, del que es subarrendadora TELE PIZZA S.A.U., actuando como avalistas solidarios D. Teodoro y Dª Julieta . Con fecha de 14 de abril de 2009 se remite comunicación al demandado por impago de las facturas desde el mes de noviembre de 2008, ascendiendo la deuda a 93.005,27 € advirtiéndole que en caso de no realizar el pago quedaría facultada para resolver el contrato, contestando con fecha 28 de abril, reconociendo la deuda, manifestando estar tratando de refinanciarla, se mandan nuevas notificaciones de la deuda el 6 y el 17 de julio, en la que le notifica expresamente la resolución del contrato y le reclama 143.563,54 € y le requiere para su satisfacción, devolución de documentos y programa informático, abstención de realizar actos que pudieran inducir a considerar que continua siendo franquiciado, realizándose nuevo requerimiento el 27 de julio. Con fecha 18 de agosto se levanta Acta Notarial en el local, constatando que está abierto al público, con la marca, ropa del personal y objetos de la marca "Telepizza", compareciendo el demandado en la Notaría manifestando que no se niega a reconocer las obligaciones y que se llegó a un acuerdo verbal para pagar la deuda a plazos por lo que hizo un abono de 20.000 € el 12 de agosto, siendo la actora quien al día siguiente rompió de forma unilateral el contrato y el acuerdo verbal, inhabilitando el programa informático, extremos negados por la parte actora.

2.- El demandado reconoce la relación contractual y no niega la existencia de un importe pendiente, pero se opone a la demanda y a las cantidades manifestadas de contrario, alegando que no se ha aplicado el abono de la "segunda Bola", correspondiente a la promoción del 2 x 1, durante el año 2008 y 2009, como se le requirió por burofax de 23 de julio de 2009, que ascienden a 13.147,84 €; que los intereses reclamados no se corresponden con la realidad al estar calculados bajo un importe erróneo; que no procede la penalización de 601,01 € diarios, sobre los efectos de la resolución del contrato que se han retirado todos los signos distintivos de Telepizza, que no se induce al error al acudir al local, siendo el público conocedor de que ya no es franquicia, que nunca le entregaron documentos, que es nulo el pacto de no competencia, interesando se dicte sentencia desestimando la demanda, se fije correctamente la cuantía adeudada, principal e intereses sin indemnización y se impongan las costas al demandante.

3.- La sentencia de instancia, de fecha 19 de mayo de 2010 , recaída en los autos 1.441/2009, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alcobendas, estima la demanda declarando resuelto el contrato de franquicia con fecha de 16 de julio de 2009 y con la misma fecha el de subarriendo, condenando a JOAN`S PIZZA S.L a desalojar el inmueble, a los tres demandados a cumplir los acuerdos de no competencia, abonar solidariamente a la actora 148.533,46 € en concepto de deuda más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda hasta el completo pago, 63.106,05 € en concepto de cláusula penal por el uso indebido de la marca, más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda hasta el completo pago, y al pago de 17.519,87 € como indemnización por el uso y ocupación del local desde la fecha de la resolución, más lo que pueda devengarse a razón de 1.666 € al mes hasta su efectiva devolución, e intereses legales respecto de la cantidad de 4.191,87 € desde la fecha de la interposición de la demanda hasta el completo pago, respecto de 13.328 € desde el acto de la vista y respecto de las cantidades que puedan devengarse con posterioridad, desde la fecha en que se debieron de abonar. Se desestima la demanda en cuanto a la devolución de los documentos los programas informáticos y cualquier otra documentación recibida. Se imponen a los demandados las costas procesales causadas.

Considera la sentencia, a modo de síntesis, que resultan acreditados el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones contractuales, de los demandados, impago de facturas, por lo que se declara resuelto el contrato de franquicia existente entre las partes con fecha 16 de julio de 2009; no considera acreditado que se entregaran al franquiciador más material que los programas informáticos, que no están operativos en la actualidad, sin perjuicio de la formación que se impartía, por lo que se desestima la petición de su devolución; se declara resuelto el contrato de subarriendo por el impago de la renta, adeudándose los meses de enero, febrero, marzo y mayo de 2009 hasta la resolución del contrato; respecto del pacto de no competencia durante la vigencia del contrato y un año después, considera que no se articula en forma la petición expresa de declaración de nulidad, que es de aplicación la ley de Condiciones Generales de Contratación de 13 de abril de 1998, sin haberse podido acreditar por falta de prueba de los demandados si es o no esta estipulación una cláusula general de los contratos de Telepizza, sin que se derive su nulidad conforme al art. 8 de la citada ley por lo que los demandados deben de cumplir con los acuerdos establecidos en el contrato de franquicia firmado por las partes. No se da lugar a la compensación de créditos por no haberse probado la existencia de crédito alguno a favor de los demandados, acreditándose que es requisito para el descuento de la segunda bola no tener deudas, lo que conlleva también la desestimación de que está mal hecho el cálculo de los intereses, por lo que los demandados deberán abonar solidariamente a la actora la cantidad reclamada; la cantidad reclamada en concepto de cláusula penal por la prueba practicada se consideran acreditado el uso indebido de signos distintivos de la franquiciadora después de la resolución del contrato, por lo que se le condena al pago en cuantía de 601,01 € al día, sin aplicar el IPC como pretendía la actora, por no figurar en el contrato, ascendiendo la cantidad a 63.106,05 €.

4.- Por la representación procesal de la parte demandada JOAN`S PIZZA S.L, D. Teodoro y Dª Julieta se plantea recurso de apelación contra la referida sentencia, alegando en primer lugar, error en la valoración de la prueba, y error en la condena en costas. Termina solicitando se dicte sentencia declarando la nulidad de primera instancia y absolviendo al demandado, con expresa condena en costas a la parte apelada en segunda instancia.

De contrario, por la parte demandante se muestra su oposición al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación se ratifique íntegramente la sentencia dictada con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO .-

1.-El recurrente alega en primer lugar error en la valoración de la prueba.

1.1.- Se combate el Fundamento de derecho segundo de la Sentencia al considerar que la primera incumplidora del contrato de franquicia fue la actora-apelada, como se demostró en el acto de la vista al no transmitir el "know-how" ni la prestación continua por el franquiciador, y que la Juzgadora ha obviado la prueba n.º 3 aportada con la contestación a la demanda.

El motivo debe de ser desestimado, la propia parte demandada reconoce el incumplimiento del contrato, y así lo recoge la Sentencia en el citado fundamento, " habiendo sido acreditado por el propio reconocimiento de aquellos a quienes afecta y por la documental obrante a las actuaciones algunos de los incumplimientos que se atribuyen a los demandados como son los del impago de facturas o derechos derivados del contrato sin que se hubieran subsanado en el plazo previsto contractualmente, pese a los requerimientos que le fueron cursados " la alegación en la contestación a la demanda a un supuesto incumplimiento contractual imputable a Telepizza, no la considera probada la sentencia, ni puede estimarse de la prueba practicada. Entre las obligaciones del franquiciador está la de prestar asistencia técnica y comercial al franquiciado en la instalación del negocio y durante la vigencia del contrato, y para la correcta gestión y explotación del local franquiciado, teniendo en cuenta que el contrato fue suscrito en fecha 1 de abril de 2001, llama la atención que solo ahora se alegue, además se ha demostrado que se dieron los cursos de formación, y que el demandado ha disfrutado de un programa informático instalado en los equipos ubicados en el local que dejó de estar operativo. El documento n.º 3 aportado con la contestación a la demanda, obrante a los folios nada prueba respecto al motivo alegado, ya que se trata de un requerimiento efectuado por parte de los franquiciados de Cataluña y está referido únicamente a la reducción urgente del coste del producto por resultar los precios cada vez mayores y abocar a las franquicias a situaciones financieras más complicadas, por tanto no está en relación con un posible incumplimiento de la actora en cuanto a la prestación dada al franquiciador.

1.2.- En segundo lugar se combate el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia, en cuanto al pacto de no competencia, considera el recurrente que se dan una serie de circunstancias por las que conforme a la legislación vigente Reglamento nº 2790/1999 de la Comisión de 22 de diciembre de 1.999 se ha de considerar nulo dicho pacto, apelando la aplicación de la cláusula undécima del contrato "en lo relativo a la penalización de 601,01 € diarios" por el uso de las marcas, nombres y signos distintivos de Tele Pizza S.A.U. tras la resolución del contrato de franquicia.

En primer lugar hay que decir que la parte demandada debió de haber formulado reconvención para solicitar la declaración de nulidad del pacto o estipulación séptima apartado 1) del contrato de franquicia firmado, referido a la cláusula de no competencia, (folio 38), lo que no se hizo. Por lo que no es ahora el momento procesal de su estudio y valoración.

En cuanto a que no puede conformarse la penalización de 601,01 € por día, porque no es de aplicación la estipulación Undécima d) del contrato entiende la parte que se prevé la indemnización para los supuestos en que el franquiciador ejercite la acción de compra de la franquicia y se produzca una demora imputable al franquiciado, ni tampoco la indemnización pactada en el apartado 1º de la misma cláusula por haber sido una situación totalmente consentida ya que ambas partes se encontraban en plena negociación para alcanzar una solución de continuidad formalizando un reconocimiento de deuda. Hecho que no se acredita por la parte, a quien le correspondía la carga de la prueba a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , mientras que sí ha resultado acreditado que el 18 de agosto de 2009, se levanta Acta Notarial dejando constancia de que en el establecimiento se desarrolla la actividad de pizzería, que opera con la marca Telepizza, el personal viste la ropa de la misma marca existiendo publicidad y numerosos objetos con la marca Telepizza, doc. Número 11 de la demanda obrante a los folios 109 a 127, y mantenían los rótulos hasta el mes de noviembre de 2009.

La desestimación del motivo del recurso se impone ya que resulta de aplicación lo dispuesto en la estipulación séptima 1) del contrato firmado por las partes en la que se hace constar: " Durante la vigencia del contrato y un año después el franquiciado... no podrán participar como socios, consejeros, empresarios, profesionales independientes, trabajadores por cuenta ajena ni de ninguna otra forma, directa o indirectamente con el fast-food y venta y reparto de comida a domicilio, dentro del territorio nacional, salvo autorización expresa y escrita del franquiciador "; y resultando acreditado que el recurrente no ha cumplido con lo dispuesto en el contrato, ya que ha reconocido que sigue explotando un negocio de pizzería en el mismo local.

1.3.- La recurrente manifiesta su disconformidad con el fundamento Sexto de la Sentencia que no considera acreditada la existencia de un crédito a favor de los demandados, alegando el recurrente que la actora le adeuda el abono correspondiente a la "segunda bola" de masa, debida a la promoción 2 x 1 de las pizzas, del año 2008 y hasta julio de 2009 en que se resolvió el contrato de franquicia, sin alegar ni acreditar ningún error en la prueba, ni ningún otro extremo.

En la contestación a la demanda se reclamaba por este concepto la cantidad de 13.147,84 €, correspondientes 10.573,05 € a 2008 y 2.573,05 € a 2009, del estudio y valoración de los documentos aportados en relación con esta petición, n.º 6 a 13, folios 468 a 475 de las actuaciones no resulta acreditado el origen de la cuantía de la reclamación, el propio demandado Sr. Teodoro reconoce que se trata de una cantidad aproximada la que se reclama, la sentencia en su Fundamento de derecho sexto no da lugar a la compensación solicitada por los demandados, entendiendo que aunque está prevista en la estipulación undécima del contrato último párrafo, documento n. 2 de la demanda, pag. 23 del mismo, (folio 43), no se dan los requisitos que exige el art. 1.196 del Código Civil al no resultar acreditado el origen de la cantidad reclamada, ni las bases de su cálculo ni los hechos que habrían dado lugar a su devengo, puesto que estaba vinculada al menos desde el año 2007 a la concurrencia de estar al corriente de todas las cantidades que se adeudaran, circunstancia ésta que no concurre en el presente caso, porque la mercantil franquiciada empezó a generar deuda con la actora desde el año 2008. Por todo ello el motivo debe de ser desestimado, resultando impecable la fundamentación de la Sentencia, que se confirma en el visionado del juicio, así reconoce en la vista el demandado Sr. Teodoro que sabía porque se lo habían dicho, que había que estar al corriente de pago para realizar el descuento, y lo corroboran los testigos Srs. Efrain y Javier , además de acreditarse documentalmente por el documento n.º 16 aportado en el acto de la Audiencia Previa, consistente en una carta remitida a todos los franquiciados con fecha de 13 de diciembre de 2007, obrante a los folios 495 y 496 de las actuaciones.

2.- Como tercer motivo del recurso se combate la condena en costas en primera instancia del demandado, al no estimar la sentencia uno de los pedimentos de la demanda, por lo que estima el recurrente que no se ha aplicado el 394.1 de la LEC, " En los procesos ordinarios, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya vista rechazada todas sus pretensiones salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho ".

La valoración hecha por el Juzgador de todos los pedimentos de la demanda que han sido estimados, le lleva a estimar la demanda y a la imposición de las costas al demandado, ya que todas las pretensiones sustanciales de la demanda han sido aceptadas. La solicitud del demandado apelante puede considerarse de accesoria, por ello la Juzgadora con buen criterio no estimó parcialmente la demanda y condenó en costas al demandado, aplicando el principio del vencimiento, porque no incide en la estimación esencial o sustancial de la demanda, teniendo carácter accesorio la pretensión del demandado estimada, ya que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto. ( SS. de 17 de Diciembre de 2004 ). Por lo que procede la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO. - Costas de esta alzada.

En cuanto a las ocasionadas en esta alzada se imponen al apelante por la desestimación del recurso, al amparo del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por TELE PIZZA S.A.U. contra JOAN`S PIZZA S.L, D. Teodoro y Dª Julieta , contra la sentencia de fecha de 19 de mayo de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , recaída en los autos 1.441/09, que íntegramente se mantiene, con expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a