Sentencia Civil Nº 468/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 314/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00468/2012

S E N T E N C I A Nº 468/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a quince de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000217 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 314/2012, en los que aparece como parte apelante, Ernesto , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS, asistido por el Letrado D. MYRIAM GOMEZ ANDRES, y como parte apelada, Ángela , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, asistido por el Letrado D. JOSE AVELINO OCHOA GONDAR; EL MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cambados, se dictó sentencia de fecha 13 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de Doña Ángela , contra Don Ernesto , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carla Rocafort Rial, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, en fecha 1 de octubre del año 1994, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Se adoptan las siguientes medidas definitivas: Primera.- Se atribuye a la Sra. Ángela , la guardia y custodia de los hijos menores de edad habidos del matrimonio , Rosendo y Luis Pablo , siendo la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores, quienes deberán consultarse en los asuntos de mayor relevancia en la vida de sus hijos, especialmente en su formación.

Segunda.-Se establece a favor del progenitor no custodio, el Sr. Ernesto , el siguiente régimen de comunicación y visitas con sus hijos menores de edad:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a las 22,00 horas, y en su defecto desde el sábado a las 9:00 horas -en caso de que no pueda recogerlos el viernes- debiendo preavisar a la progenitora con la mayor antelación posible y en todo caso a lo largo del día del jueves sobre la hora y día concretos (viernes o sábado) en que recogerá a lso menores, hasta el domingo a las 21:00 horas, salvo que por excepcionales circunstancias el progenitor tenga que adelantar su jornada laboral en la tarde del domingo, en cuyo caso los entregará a la progenitora a las 16:00 horas y siempre preavisándola con la mayor antelación posible y en todo caso a lo largo del día del sábado.

b) Una visita inter-semanal, en caso de que sus ocupaciones laborales la permitan, pudiendo recogerlos un día a la semana a la salida del colegio, que en defecto de otro acuerdo entre los progenitores será los miércoles, entregándolos en el domicilio materno a las 21:00 horas, y siempre preavisando a la madre con veinticuatro horas de antelación a fin de informarle si disfrutará o no de visitas con los menores.

c) La mitad de la vacaciones de Semana Santa, que se distribuirán en dos periodos, comenzando el primero el ultimo día lectivo de los menores desde la hora de salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 21:00 horas y el segundo periodo desde el Miércoles Santo a las 21:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 21:00 horas; eligiendo los progenitores el periodo a disfrutar por acuerdo entre ambos, y en su defecto, elegirá la madre el periodo a disfrutar en los años pares y el padre en los años impares.

d) En las vacaciones de Navidad y verano ,conforme a lo acordado por las partes, se compensarán los quince días en las vacaciones de Navidad, disfrutando la madre en verano de un mes y medio de la compañía de los menores, de forma que en padre disfrutará de visitas con los menores todos los días del periodo vacacional de estos que coincidan con las vacaciones de aquél, salvo los días festivos que se distribuirán en dos periodos, los días 24 y 25 de diciembre por una parte y los días 31 de diciembre y 1 de enero por otra parte, eligiendo la madre en cual de dichos periodos festivo tendrá a los menores en su compañía, y disfrutando los restantes con el padre; y el día de Reyes (6 de enero) la madre tendrá derecho a ejercitar visitas con los menores durante cuatro horas, que, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, será de 14:00 a 18:00 horas.

e) En veranoel padre disfrutará de visitas con los menores durante quince días de las vacaciones escolares de verano de los menores que sean coincidentes con las vacaciones estivales del padre, debiendo éste siempre preavisar a la madre de cual será el periodo en que ejercerá dichas visitas con los menores con a al menos dos meses de antelación; y disfrutará la madre de las visitas de los menores durante todo el restante periodo de vacaciones escolares de éstos.

f)En los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen ordinario de fines de semana y se reanudará el mismo una vez finalizados los periodos vacacionales siguiendo el orden que correspondiese conforme al fin de semana inmediatamente anterior al periodo vacacional.

g)En cuanto a los restantes días festivos y a los días señalados para los menores, sin perjuicio de cualquier otro acuerdo que puedan alcanzar los progenitores, se unirán al fin de semana los festivos que coincidan en viernes o lunes, en cuyo caso los menores permanecerán copan el progenitor al que lo corresponda tenerlos en su compañía ese fin de semana; y los días de cumpleaños de los menores los disfrutarán con el progenitor al que le correspondan ese día las visitas debiendo éste permitir al otro progenitor estar con los menores dos horas, que en defecto de otro acuerdo entre ambos, serán de 16:00 a 18:00 horas; el día del padre y de la madre se disfrutarán con el progenitor correspondiente.

h)Se estable un régimen de comunicación telefónica con los menores que será libre para el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo en todo caso respetar los horarios de actividades escolares, extraescolares y de descanso de los menores. Tercera.- El Sr. Ernesto satisfará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos Rosendo y Luis Pablo la suma de 175 euros mensuales para cada hijo, que ingresará , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la Sra. Ángela . Dicha pensión será actualizada anualmente conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos, deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad, previo acuerdo entre ambos para determinar su procedencia y cuantía . Se Entenderán incluidos en este concepto de gastos extraordinarios los procedentes de las adquisición de los libros de texto al inicio del curso escolar, matrícula escolar o universitaria en su caso, así como los procedentes de actividades extraescolares, de los viajes al extranjero realizados por los menores por razón de estudios, asi como los gastos médicos, farmacéuticos o similares no sufragados por el sistema público de la Seguridad Social, debiendo incluirse en estos últimos los gastos de ortodoncia que tiene actualmente el menor Rosendo , y en caso de que exista acuerdo en su realización los que en su caso tuviera por el mismo concepto el menor Luis Pablo ; y asimismo la totalidad de los gastos de la actividad de fútbol que ambos menores realizan, esto es, tanto los de clases, entrenamientos, adquisición de la equipación, transportes o cualquier otro generado por dicha actividad.

Cuarta.-Se atribuye a los hijos habidos del matrimonio y a la progenitora bajo cuya guarda y custodia quedan, Doña Ángela , el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, sito en lugar DIRECCION000 , parroquia DIRECCION001 , Vilanova de Arousa. Se le atribuye al Sr Ernesto el uso y disfrute de la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de la localidad de Portonovo, hasta la liquidación de la sociedad conyugal, y sin perjuicio de los que resulte de la misma. Ambos litigantes satisfarán por mitad los gastos de la hipoteca, seguro y demás inherentes a la propiedad -tales como la comunidad de propietarios, e IBI- del inmueble sito en Portonovo , sin perjuicio de lo que resulte en la liquidación de la sociedad conyugal; debiendo sufragar el Sr. Ernesto los gastos por suministros de dicha vivienda -tales como agua, luz, tasa de basuras, y similares-; y la Sra. Ángela los gastos inherentes a la propiedad y los gastos por suminisrtro de la vivienda sita en DIRECCION000 (Tremoedo-Vlanova de Arousa). Quinta.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio de sociedad legal de gananciales, sin perjuicio de ulterior liquidación. No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento e cuento a las costas procesales de este juicio.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 1.10.1994 por los litigantes Ángela y Ernesto , encomienda la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio - Rosendo y Luis Pablo , nacidos el NUM003 .1997 y NUM004 .2001, respectivamente- a la madre persistiendo patria potestad compartida entre ambos progenitores, concede a la unidad materno filial el uso y disfrute de la vivienda privativa de la madre sita en DIRECCION000 - DIRECCION001 (Vilanova de Arousa) y al esposo el uso y disfrute de la vivienda ganancial sita en Portonovo, establece régimen ordinario de visitasde fines de semana alternos y mitad de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, con detallado acomodo a la profesión de camionero del padre, y fija la obligación de éste de abonar en concepto de alimentos, la cantidad mensual de 350euros actualizables más mitad de gastosextraordinarios, minuciosamente especificados, conforme a lo dispuesto en arts. 86 , 81 , 92.2 , 94 , 93 , 142 ss y concordantes CC .

Recurren en apelación el Ministerio Público y el progenitor Sr. Ernesto , peticionando mayor flexibilidad de régimen de visitas, así como reducción de alimentos a 250 euros mensuales más 40% de gastos extraordinarios hacia el padre.

SEGUNDO.-En materia de régimen de visitas, revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada , procederá confirmar en su integridad los razonamientos y pronunciamientos de la sentencia, acordes con lo dispuesto en art. 94 CC y respetuosos con el prevalente interés de los menores.

Tiene en cuenta la juzgadora en este apartado las correctas circunstancias del padre-transportista a nivel nacional, ausente entre semana y con específicas vacaciones estivales-, junto con la vicisitud personal y opinión de la madre, y con la actual edad (15 y 11 años), obligaciones escolares y expresa voluntad -obtenida en amplias exploraciones documentadas a fs. 200 ss- de los menores. Y, ponderando lo dicho, fija detallado régimen ordinario de fines de semana alternos y mitad de vacaciones, con atención a las particulares posibilidades del padre, y consiguiente resultado principal beneficioso para los chicos.

TERCERO.-En el capítulo de alimentosprosperará en buena medida los pedimentos apelantes de Ministerio Fiscal y progenitor, valorando capacidad económica demostrada de ambos padres y necesidades de los hijos, en el ámbito principal dispositivo de los arts. 93 y 142 ss CC .

Los menores , de 15 y 11 años, reciben enseñanza en Colegio Público, sin gastos de transporte ni comedor escolar.

Se acredita que la Sra. Ángela , a sus 45 años, trabaja como enfermera en el hospital de Pontevedra, y percibe ingresos por venta de uvas a bodega Martin Códax, por lo que recibe suma conjunta mensual aproximada de 1.800-2000 euros. Reside en vivienda de su propiedad, con sus dos hijos y su padre, sita en DIRECCION000 - DIRECCION001 (Vilanova de Arousa), precisando asistenta por horas.

Por su parte, el Sr. Ernesto , también de 45 años, trabaja como transportista en ámbito nacional, viviendo en inmueble ganancial ubicado en Portonovo (Sanxenxo), y percibiendo ingresos laborales en torno a 1.200euros mensuales.

Se constata, entonces, situación económica más ventajosa para la esposa -en cuanto a volumen de ingresos y disposición de vivienda- que deba determinar la reducción de obligación alimenticia a 250euros mensuales actualizables, distribuyéndose, en un 40%para el padre y un 60% para la madre, los gastos extraordinarios, ciertamente amplios, que tengan su origen en los hijos (medida 'Tercera' del fallo), y manteniendo la distribución por mitad de gastos de sostenimiento de inmuebles encuadrados en medida 'Cuarta' de la parte dispositiva de la sentencia.

Se estimarán parcialmente, pues, las apelaciones.

CUARTO.- La anterior conclusión, unida a la complejidad del objeto familiar estudiado, determinará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Carla Rocafort Rial en nombre y representación de Ernesto , y revocar en partela sentencia impugnada, dictada en fecha 13 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados , modificando el contenido de la medida definitiva Tercera contenida en el fallo de la sentencia en el exclusivo sentido de reducir de 175 a 125el importe mensual de alimentos fijado para cada hijo en el párrafo primero, y de establecer que los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos, fijados en el párrafo tercero, deberán ser abonados por ambos progenitores, no por mitad, sino en proporción del 40% para el padrey del 60% para la madre.

Ello manteniéndose en su integridad el restante contenido de la indicada medida tercera y de la sentencia, y sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos