Sentencia Civil Nº 468/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 293/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2013/0007477

Recurso de Apelación 293/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 891/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Augusto

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO

BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A.U.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 891/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado en esta alzada por el/la Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el/la Letrado Dña. PALOMA LAVILLA EZQUERRA, y como parte apelada D. Augusto , representado en esta alzada por el/la Procurador Dña. MARIA CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO y defendido por el/la Letrado D. JUAN JOSE GUTIERREZ GARCIA, siendo igualmente parte apelada BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A.U.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/02/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 25/02/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debía estimar parcialmente la demanda formulada por Augusto contra BANKIA Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORRROS SAU en su virtud:

- declarar nulo por error los contratos suscritos entre BANCAJA y el demandante el día 15 de mayo de 2009, con efectos recíprocos de devolución de cantidades entre partes

- condenar a la demandada BANKIA a abonar a la demandante la cantidad que se fije en ejecución de sentencia resultante de minorar el capital invertido -30.000 euros- con los intereses percibidos por el demandante desde la suscripción de los valores, generando la cantidad resultante intereses legales, a favor del demandante, desde la fecha de interposición de la demanda, e incrementados en dos puntos desde la firmeza de la sentencia, con transmisión a las demandadas, por parte de la demandante, de los títulos originarios o canjeados por ellos

- condenar en costas a la demandada BANKIA

- condenar a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SAU a estar y pasar por lo acordado en esta resolución.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia S.A., al que se opuso la parte apelada don Augusto , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 07 de Octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se acepta y se tiene por reproducida la fundamentación de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La demanda presentada por don Augusto contra Bankia, S.A., pretendía la declaración de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas celebrado entre las partes, o subsidiariamente la resolución judicial del contrato, y en todo caso la condena a la demandada a reintegrar al actor la suma de 30.000 €, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta el completo pago. Relatando que las partes, en fecha 15 de Mayo de 2009, concertaron contrato de 'cuenta bancaria de alta rentabilidad del 7% anual', sin procurarse por la demandada información sobre las características del producto financiero, su elevado nivel de riesgo y la posibilidad de pérdida absoluta de la inversión, configurado como obligaciones subordinadas, resultando que solo tras la firma del contrato se entregó por vez primera información escrita al actor, y se confeccionó test de idoneidad que arrojó como resultado 'no conveniente', generándose con todo ello un error esencial de consentimiento que provoca la nulidad del negocio. Que don Augusto cuenta con estudios de formación profesional, y carece de conocimientos y experiencia en materia financiera, y que el 15 de Mayo de 2009 se le convocó telefónicamente a la sucursal bancaria para contratar el producto financiero, como similar a un depósito a plazo fijo, y susceptible de recuperarse en un plazo máximo de cuarenta y ocho horas, cumplimentándose un test de idoneidad por la empleada de la entidad con datos contrarios a la realidad. Que el 25 de Mayo de 2013 la demandada transforma la cuenta de las obligaciones subordinadas en acciones de Bankia, con una pérdida de valor de más del 65%, junto con una comunicación de que disponía hasta el 30 de Junio para acudir a la selección del arbitraje impuesto.

La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión, en primer lugar planteando la caducidad de la acción ejercitada porque las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas Bancaja fueron cursadas el día 15 de Mayo de 2009, interponiéndose la demanda el 18 de Julio de 2013, considerando que la acción ejercitada no lo es de nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino de anulabilidad por consentimiento viciado con error, en relación con lo dispuesto en el art. 1301 Cc . En segundo lugar se opone la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues Bankia, S.A., entonces Bancaja, actuó como mera comercializadora e intermediaria, dando cumplimiento a las órdenes de suscripción de valores emitidas por el actor, correspondiendo la condición de emisor a la entidad que actualmente es Banco Financiero y de Ahorro, S.A., en relación con la emisión denominada '10ª Emisión de Obligaciones Subordinadas'. Que el demandante tenía pleno conocimiento de las características y riesgos inherentes al producto litigioso, y Bankia, S.A. cumplió con todas las obligaciones impuestas por su condición de intermediaria y ejecutora de la orden de suscripción. Que las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija a través del cual se reconoce una deuda para la entidad, en general con fecha de vencimiento definido a medio-largo plazo, con un rendimiento explícito mayor que otros activos de renta, cuya rentabilidad está definida a través del cobro de cupones trimestrales y no condicionada al beneficio de la entidad. Que la mayor rentabilidad deriva de la pérdida de la capacidad de cobro en caso de extinción y liquidación de la sociedad, porque su pago está subordinado al pago de los acreedores ordinarios, y sólo tienen preferencia ante los propietarios de participaciones preferentes y de acciones. Que la deuda subordinada cotiza en el mercado secundario de renta fija. Que las partes no firmaron ningún contrato de asesoramiento de gestión de cartera, sino un mero contrato de depósito y administración de valores (documento 3), a cuyo respecto la Ley de Mercado de Valores impone un deber de información, pero no una obligación de asesoramiento, invocándose al respecto el art. 63.1.g LMV. Que Bankia, S.A. cumplió con su deber de información precontractual, como lo demuestran los documentos informativos consistentes en la 'Comunicación sobre categoría Mifid' (documento 5), el 'Resumen de la 10ª emisión de obligaciones subordinadas' (documento 6) expresivo de los seis factores de riesgo del producto y el 'Test de conveniencia' (documento 7). Que la parte actora ha incurrido en actos propios durante la vida de la inversión que muestran su conocimiento y conformidad con los productos suscritos, habiendo percibido intereses por 7.281'52 € brutos, y realizado las declaraciones fiscales correspondientes.

Banco Financiero y de Ahorros, S.A.U. compareció como demandada y se opuso a la pretensión.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia declara probado que el actor, cliente de Bancaja, actualmente Bankia, S.A. desde 1998 y sin conocimientos en materia financiera, fue avisado telefónicamente por empleados de la demandada para dar rentabilidad a sus ahorros de 50.000 €, de forma que el 15 de Mayo de 2009 acudió a la sucursal donde se le ofertó un producto adecuado para él, similar al plazo fijo, sin riesgos y con posibilidad de recuperar la inversión en cuarenta y ocho horas, realizándose la operación en menos de media hora y confeccionándose un test de conveniencia que arrojó el resultado de 'no conveniente'. Se le entregó una documentación profusa con lenguaje técnico, que firmó, habiendo suscrito la apertura de una cuenta, un contrato de depósito y administración de valores y la suscripción de treinta títulos de obligaciones subordinadas con valor nominal de 30.000 €. El 21 de Mayo de 2013 Bankia, S.A. comunicó al demandante la existencia de un arbitraje sobre la cuestión. Respecto de la excepción opuesta de caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc ., se concluye que el dies a quono se produce sino con el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, citando al efecto doctrina de las Audiencias Provinciales, lo que significa que en el presente caso no ha transcurrido por entero el plazo en el momento de ejercitarse la acción. Que vistas las características de las obligaciones subordinadas en atención al informe pericial unido a la demanda, y declarándose probada la falta de conocimientos financieros del actor, y su carácter de ahorrador, no inversor, se reputa verosímil que fuera la demandada la que recomendó al demandante invertir sus ahorros en el producto discutido, facilitando una información no comprensible y profusa en un escaso tiempo, además de confeccionarse un test que arrojó el resultado de 'no conveniente'. No está probado que se proporcionase una información clara y comprensible, especialmente sobre los riesgos del producto, singularmente la posible pérdida total y el condicionamiento del rescate a la situación del mercado secundario. Que Bankia, S.A. incumplió las obligaciones impuestas en los arts. 79 y 79 bis LMV, limitándose a contratar el producto como modo de financiarse, sin informar al demandante, cuyo consentimiento contractual fue nulo por error esencial. No concurren los presupuestos para aplicar la doctrina de los actos propios, al no haberse celebrado ningún negocio o acto jurídico inconcuso con efectos en el tráfico jurídico. Que el error padecido recayó sobre la esencia del objeto del contrato, y resultó excusable, lo que acarrea la nulidad del pacto según la doctrina jurisprudencial que se cita. Que la declaración de nulidad conlleva la restitución del nominal entregado, a cambio de la devolución de los intereses percibidos y de los valores suscritos o los poseídos en virtud del canje de acciones, por todo lo cual se declara la nulidad de los contratos y la condena de las demandadas a pagar la cantidad resultante de minorar el capital invertido, 30.000 €, en los intereses percibidos por el actor desde la suscripción de los valores, con intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y transmisión a las demandadas de los títulos originarios o canjeados por ellos.

TERCERO.-Caducidad de la acción.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., en primer lugar reiterando la excepción de caducidad de la acción ejercitada en aplicación del art. 1301 Cc ., por plantearse la acción de nulidad por vicios del consentimiento.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala, con cita de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en S. 11.Jun.2003, cuando declara que 'El motivo segundo, acogido al art.1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del art. 1301 del Código Civil , por aplicación errónea, y del art. 1969 del mismo texto legal por su no aplicación. Se argumenta en el motivo que, ejercitada la acción de anulabilidad de los contratos por dolo, el plazo de prescripción de la acción comienza a contarse desde la consumación del contrato y no desde la fecha de su celebración como entiende la sentencia recurrida.

Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato , dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato , o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato , o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Sobre esa misma cuestión declara la S. de esta Sala de 2.Abr.2014 que 'el día inicial del cómputo de la caducidad, tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, como decía el juzgador de instancia, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el contrato le ha ofrecido como consecuencia del error; no se consuma el contrato con la firma del depósito y administración de valores o de adquisición de participaciones preferentes , y si cuando se vio el resultado, la consumación, la ultimación del propio contrato, descubriéndose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error en el consentimiento que es esencial y excusable'.

CUARTO.-Otros motivos de fondo del recurso.

Se destacan por el apelante, como cuestiones de las que se discrepa frente a la resolución impugnada, que Bankia, S.A. cumplió debidamente con su obligación de información al cliente, considerando que no soportaba obligación de asesoramiento. Que el error del demandante habría sido inexcusable, y por tanto no determinante de nulidad. Que es el actor el que soporta la carga de probar la existencia del error alegado. Y que se entregó a aquél toda la documentación exigible en el momento de firma del contrato y suscripción del producto.

Sobre esos presupuestos, comienza por exponerse en el recurso que Bankia, S.A. no asumió ningún deber de asesoramiento financiero hacia el actor, pues no se concertó ningún contrato de gestión financiera asesorada, sino que sólo se prestaron servicios de administración y depósito de valores, con recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes.

Que en el marco de ese contrato de depósito y administración de valores, y desde Noviembre de 2007, Bankia, S.A. sólo estaba obligada a realizar un test de conveniencia, y no un test de idoneidad.

Que si bien Bankia, S.A. realizó la comercialización del producto, comercialización no es lo mismo que indicación o asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora, ni por tanto tenía que prestar ningún servicio de asesoramiento. La LMV define el asesoramiento financiero como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros y a cambio de una contraprestación económica, retribución que no se satisfizo en ningún momento.

Que la comercialización de productos financieros no está definida en las Directivas Comunitarias Mifid, y que el art. 63.1.g) LMV establece que no se consideran asesoramiento financiero las recomendaciones genéricas y no personalizadas en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros.

Que no se satisfizo retribución por el supuesto asesoramiento.

De otro lado, la apelante denuncia error en la valoración de la prueba respecto del vicio de consentimiento padecido por el demandante en la compra de títulos.

Que se informó suficientemente al demandante sobre las características del producto, y en ningún momento se sugirió que estuviera contratando un depósito. Que la firma de un contrato sin lectura de su clausulado solo es imputable a la indiligencia del que alega el error.

A lo anterior se añade que la sentencia invierte la carga de la prueba, pues es quien alega la existencia de error de consentimiento quien soporta la carga de probarlo.

Que el cumplimiento del deber de información se constata por haberse hecho entrega al demandante de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Se argumenta que en ningún caso se produce la nulidad radical del contrato, como de modo incorrecto se pretende en la demanda, ni tampoco cabe apreciar incumplimiento contractual.

QUINTO.-Obligaciones subordinadas.

Antes de analizar los motivos de recurso, todos ellos deben examinarse a la luz de la naturaleza y riesgos propios de las obligaciones subordinadas, sobre las que tiene declarado previamente esta Sala que 'se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas '.

Las obligaciones subordinadas ,como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones , que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

SEXTO.-Deber de asesoramiento.

No se comparte la argumentación de la apelante, cuando sostiene que no asume deber de asesoramiento por razón de haber firmado con la actora un simple contrato de depósito y administración de valores. Pues la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución.

A tal efecto se considera que Bankia, S.A., dirigió una recomendación personalizada al demandante, ofertándole la compra del producto. Así resulta del relato de hechos de la demanda, no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .), donde se describe cómo una empleada de la demandada, al parecer la directora de la sucursal, dirigió llamada telefónica al actor para ofertarle singularmente la compra de obligaciones subordinadas, y convocándole a la oficina, donde tras quince o veinte minutos de entrevista se firmó la documentación relativa a la orden de emisión.

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a la parte demandante, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada. Y que dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por Bankia, S.A.. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.

SEPTIMO.-Test de conveniencia.

Con carácter previo, y sobre las circunstancias del demandante, es de destacar que carece de formación y conocimientos financieros, y en cuanto a formación académica cuenta con estudios de formación profesional. Nunca antes de suscribir el producto litigioso había realizado ninguna inversión, todo ello según resulta del relato de la demanda no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .). En el interrogatorio explica el demandante que toda su actividad en relación con entidades bancarias consistió en la apertura de una cuenta corriente, domiciliación de la nómina y concierto de préstamo con garantía hipotecaria. Aunque conste en el test de conveniencia que anteriormente realizó inversiones financieras, no está probada ninguna actividad inversora, se constata la apariencia de que el test se cumplimentó de forma puramente formal, y la demandada no ha probado la existencia de dichas inversiones, ni siquiera ha concretado en qué consistieran.

Resulta esencial destacar que el test arrojó el resultado de 'No Conveniente' (f. 156), pese a lo que, tras ofertarle la compra del producto, se formalizó la operación.

En el supuesto enjuiciado, el test de conveniencia fue practicado en la misma fecha de emisión de la orden de inversión, el 15 de Mayo de 2009, y contiene las siguientes respuestas: 1.- No haber efectuado en los últimos tres años inversiones en obligaciones subordinadas o participaciones preferentes de alguna entidad financiera, 2.- Conocer las principales características y los riesgos financieros (entre otros riesgos de mercado o liquidez) de las obligaciones subordinadas o de las participaciones preferentes, 3.- Tener estudios superiores, 4.- No tener ninguna relación en su actividad laboral con asuntos o temas financieros, y 5.- realizar inversiones financieras con poca frecuencia, una vez al año.

De las anteriores cuestiones, sólo la segunda está orientada a esclarecer el nivel de información y de conocimientos del cliente sobre el producto objeto del contrato, y es tan genérica e imprecisa que se declara absolutamente inidónea a efectuar una evaluación mínimamente eficaz y expresiva del real grado de conocimiento del adquirente.

De nuevo en el escrito de demanda se relata que el test se cumplimentó de forma mecánica por la demandada, y que fue presentado a la firma del actor sin explicación ni lectura previa, confeccionándose con la mera intención de cubrir una formalidad y sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Como luego se dirá, la parte demandada soporta la carga de probar que procuró al cliente la debida información, lo que incluye la explicación e información relativa a las preguntas del test de conveniencia, especialmente a la pregunta 2ª, ya citada, relativa a las características y riesgos de las obligaciones subordinadas, y pese a ello es lo cierto que la demandada no ha propuesto prueba testifical de la empleada que realizó la operación. En consecuencia, permanece incierto el hecho controvertido de que se explicara e informara al demandante sobre el contenido de la pregunta 2ª, destinada a constatar si efectivamente disponía de tales conocimientos, y ese hecho controvertido permanece incierto en perjuicio de la demandada, ex art. 217.1 L.E.c .

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

OCTAVO.-Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

Paralelamente, se arranca de la premisa de que incumbe a Bankia, S.A., la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, únicamente se ha practicado prueba documental.

Es de destacar que Bankia, S.A., ha omitido proponer prueba testifical de la empleada de la entidad que comercializó el producto, como prueba idónea a justificar que cumplió con el deber de proporcionar al cliente una información verbal, complementaria o aclaratoria de la documentación escrita entregada.

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia la demandante:

En primer lugar, la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, de 15 de Mayo de 2009, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

Lo mismo cabe decir de la Comunicación sobre Categoría Mifid, como cliente minorista, también de 15 de Mayo de 2009.

En el Anexo a la orden de suscripción, de la misma fecha, se expresa que, pese a no considerarse conveniente para el cliente la contratación de las obligaciones subordinadas, el cliente manifiesta su interés por el mismo y solicita expresamente su contratación, todo ello sin especificar la naturaleza y riesgos del producto, y sin resultar acompañado de ningún tipo de información verbal por empleados de la demandada.

El Resumen de la 10ª Emisión de Obligaciones Subordinadas de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, también de 15 de Mayo de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de la demandante, no se deduce que comprendiera las características de la inversión, sobre todo considerando que todos los documentos tienen una misma fecha, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c .) que los empleados de la demandada proporcionaran al actor ningún tipo de información verbal complementaria o aclaratoria. El demandante, durante el interrogatorio, indica que la directora de la sucursal le describió el producto como seguro, carente de riesgo de pérdidas y susceptible de liquidación en 24 o 48 horas, y que en total el proceso de comercialización, lectura y firma de la orden de suscripción se extendió quince o veinte minutos.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En principio, las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

NOVENO.-El error como vicio de consentimiento. La alegada infracción de la carga de la prueba sobre el error denunciado por la parte demandante.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial, singularmente en relación con los riesgos del producto, y excusable, único determinante de la nulidad del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc . Y añade que el error en ningún caso resulta excusable cuando el cliente firma un contrato en la conciencia de no comprender su clausulado.

Del conjunto de lo actuado, destacando especialmente las características personales de la demandante, en relación con el demostrado incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, y con el grado de confianza depositado en Bankia, S.A., se concluye que el consentimiento a la operación fue prestado mediante error esencial, atinente al objeto de contrato, y excusable.

Se reitera que don Augusto carece de formación y conocimientos financieros, y en cuanto a formación académica cuenta con estudios de formación profesional. Nunca antes de suscribir el producto litigioso había realizado ninguna inversión, todo ello según resulta del relato de la demanda no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .). En el interrogatorio explica el demandante que toda su actividad en relación con entidades bancarias consistió en la apertura de una cuenta corriente, domiciliación de la nómina y concierto de préstamo con garantía hipotecaria. Aunque conste en el test de conveniencia que anteriormente realizó inversiones financieras, no está probada ninguna actividad inversora, se constata la apariencia de que el test se cumplimentó de forma puramente formal, y la demandada no ha probado la existencia de dichas inversiones, ni siquiera ha concretado en qué consistieran.

En esas condiciones, la empleada de la sucursal, al parecer su directora, se dirigió al demandante para plantearle una oferta personalizada y específica para la compra de obligaciones subordinadas, mediante la entrega de documentación de difícil comprensión, no acompañada de ninguna información verbal aclaratoria (salvo lo reconocido en interrogatorio, es decir, que se trataba de un producto seguro, carente de riesgo de pérdida y susceptible de liquidación en 24 o 48 horas), y todo ello en unidad de acto, con duración de quince o veinte minutos. Sobre cuyos presupuestos se concluye que el demandante firmó la operación en la creencia de suscribir un producto carente de riesgos, concretamente sin riesgo de pérdida total de la inversión, y con liquidez inmediata, en definitiva un producto diferente del efectivamente contratado.

Declara esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Juan Alberto no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud Don. Juan Alberto para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

Además de todo lo expuesto, las propias circunstancias y perfil del demandante permiten suponer que difícilmente pudo albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las obligaciones subordinadas. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

No es impedimento a la excusabilidad del error la falta de una lectura en profundidad de los documentos por la parte actora, pues vistas sus circunstancias personales, y la ausencia de una información verbal procurada por los empleados de Bankia, S.A., el mero examen de aquella documentación evidencia la imposibilidad para el cliente de comprender la verdadera naturaleza y los riesgos del producto contratado.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Es intrascendente, a los efectos de este recurso, el supuesto incumplimiento contractual imputable a Bankia, S.A., sobrevenido a la formalización del contrato, una vez apreciada la nulidad del mismo, por error, determinante de su ineficacia desde el momento mismo de su celebración.

DECIMO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 891 de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banco de Santander S.A., con el número de cuenta 2649-0000- 12-0293-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 14 de enero de 2015.