Sentencia Civil Nº 468/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1029/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009840

Recurso de Apelación 1029/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Valdemoro

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 424/2012

APELANTE: Dña. Silvia

PROCURADORA: Dña. YOLANDA ORTIZ ALFONSO

APELANTE: D. Ambrosio

PROCURADORA: Dña. PALOMA ALEJANDRA BRIONES TORRALBA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 4 6 8 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 424/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, don Ambrosio , representado por la Procuradora doña Paloma Alejandra Briones Torralba.

De otra, también como apelante, doña Silvia , representada por la Procurador doña Yolanda Ortiz Alfonso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se estiman parcialmente la demanda y la demanda reconvencional respectivamente formuladas por las Procuradoras Sra. Díez Carvajal y Martínez Serrano y, en consecuencia, se modifican las medidas acordadas en sentencia de 21 de diciembre de 2009 , en los siguientes términos:

Se acuerda que el menor disfrute con su padre los martes y jueves de todas las semanas que no coincidan con periodos vacacionales. En tales días, el menor será recogido en el colegio por su padre o familiar paterno debidamente autorizado por él, y reintegrado al centro escolar al día siguiente a la hora de inicio de las clases. Absteniéndose de acudir al colegio las citadas partes así como la de los viernes correspondientes a los fines de semana que el menor pase con su padre a fin de evitar conflictos. Si alguno de los días fuera festivo, el menor será recogido y/o reintegrado a las mismas horas, en el domicilio materno, por el padre o el abuelo paterno.

El día de la madre lo pasará el menor con su madre, al igual que ocurrirá en el cumpleaños de ésta, de manera que si coincidiera con fin de semana en que el menor estuviera con su padre, el niño habrá de ser entregado por éste en el domicilio de su madre a las 12:00 horas de la mañana. En cuanto al día del padre, ya se fijó en sentencia por lo que deberá estarse a la misma. El cumpleaños del padre lo pasará el menor con su progenitor en los mismos términos que el de la madre, encargándose el padre o el abuelo paterno de recoger al niño a tal efecto.

c)En cuanto al cumpleaños del menor, si aún no hubiera finalizado las clases, y cayera en día lectivo, dado que en el mes de junio no hay clase por la tarde, se acuerda que la visita se lleve a cabo desde la salida del cole hasta las cinco y desde ese momento hasta las nueve de la noche, correspondiendo al padre elegir los años pares y la madre los impares. Si ya fuere día vacacional, se excluirá del cómputo de las vacaciones, y pasará hasta las 15:00 horas con un progenitor y desde ese momento hasta las 21:00 horas con el otro, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares.

d)Se acuerda el cese del uso y disfrute del domicilio familiar por el menor y su progenitora al haber cesado ya de facto

e)Se acuerda que Ambrosio abone a su hijo la pensión de doscientos euros al mes en concepto de alimentos, pensión que se actualizará a partir del uno de abril de 2014 con la variación que experimente el IPC o índice equivalente. Además, abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor previa consulta por la progenitora custodia.

No ha lugar al resto de pedimentos contenidos en la demanda reconvencional.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que esta resolución no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días, recurso del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Llévese al Libro de Sentencia, dejando testimonio en las actuaciones.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de Apelación.

1º. Por la representación procesal de D. Ambrosio , demandado reconveniente-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 22 de marzo de 2013 , que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, ampliando el régimen de visitas del menor con su padre a dos tardes por semana con pernocta, concreta horarios y circunstancias en la visitas, y reduce la pensión alimenticia que el padre ha de abonar para su hijo a 200 € mensuales, sin dar lugar a las restantes medidas solicitadas como la custodia compartida, cuya modificación se pretendía en la reconvención, manteniendo las restantes medidas adoptadas en la Sentencia de Relaciones Paterno Filiales, de fecha 21 de diciembre de 2009 , dictada en los autos nº 508/2009, del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro.

En el recurso se alegan como motivos: primero, vulneración del artículo 7.2 y 92 del Código Civil ; segundo, necesidad de reducir la pensión alimenticia, por ser más ajustado a derecho; tercero, necesidad de concretar las horas para la recogida y entrega del menor los martes y los jueves si son días lectivos, y respecto de otros días, y en la persona que pueda recoger al menor.

Solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso que acuerde:

'I.- En caso de acordarse a guarda y custodia compartida del menor:

1°) Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de forma compartida a favor de ambos progenitores: Correspondiendo permanecer el niño un mes natural con cada progenitor, comenzándose por la madre.

2°) Pensión de alimentos:

Cada progenitor sufragará directamente los gastos del menor mientras permanezca en su compañía.

Los gastos extraordinarios, (intervenciones quirúrgicas, tratamientos de ortodoncia, tratamientos de oftalmología, actividades extraescolares, campamentos de verano, etc.), serán abonados por mitad entre los progenitores, si bien para ello será necesario el previo consentimiento del otro progenitor.

3°) Régimen de visitas: Corresponderá al progenitor no custodio el siguiente régimen de vistas:

En principio será el que ambas partes señalen de mutuo acuerdo.

No obstante, y subsidiariamente, se establece el siguiente régimen de visitas:

1.- Fines de semana alternos, recogiendo el progenitor no custodio al niño el viernes a la salida del colegio y reintegrándole en el colegio el lunes por la mañana.

Si ese viernes no fuera lectivo, recogerá el progenitor no custodio al niño en el domicilio del custodio a las 17'30 horas.

En caso de que hubiera días de los denominados Puente, deben adicionarse al fin de semana más cercano, de forma que si fuera el Puente un lunes lo disfrutará el progenitor al que le haya correspondido el fin de semana inmediatamente anterior, y si fuera un viernes, lo disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana inmediatamente posterior.

En el supuesto de que el festivo fuera anterior al fin de semana, recogerá el progenitor no custodio al menor en el domicilio del custodio a las 10'30 horas.

2.- El cumpleaños de la Sra. Silvia y el Día de la Madre lo pasará el niño con la Sra. Silvia .

Si no le correspondiera a la Sra. Silvia tenerlo en su guarda o compañía:

Si fuera festivo recogerá la madre al menor en el domicilio paterno a las 10'30 horas y lo reintegrará a las 21'00 horas. Si fuera laborable recogerá la madre al menor a la salida del colegio y lo reintegrará a las 21'00 horas en el domicilio paterno

El cumpleaños del Sr. Ambrosio y el Día del Padre lo pasará el niño con el Sr. Ambrosio .

Si no le correspondiera al Sr. Ambrosio tenerlo en su guarda o compañía:

Si fuera festivo recogerá el padre al menor en el domicilio materno a las 10'30 horas y lo reintegrará a las 21'00 horas. Si fuera laborable recogerá al padre al menor a la salida del colegio y lo reintegrará a las 21'00 horas en el domicilio materno.

Respecto de las vacaciones escolares del menor Navidad, Semana Santa y Verano, corresponden por mitad a cada uno de los progenitores, eligiendo, en caso de desacuerdo, los años pares la Sra. Silvia y los impares el Sr. Ambrosio .

El progenitor al que le corresponda elegir vacaciones, deberá comunicarlo al otro de forma fehaciente con una antelación mínima de 30 días naturales. Este requisito se entenderá cumplido aun cuando el otro progenitor se niegue a recibir esa comunicación. En caso de no cumplirse dicho plazo elegirá el otro progenitor, sin que ello suponga alteración o pérdida de turno para el año siguiente, de forma que en dicho año siguiente se respetará el orden establecido, esto es, los arios pares la Sra. Silvia y los impares el Sr. Ambrosio .

El progenitor no custodio recogerá al menor a la salida del colegio el último día de clase si por turno le corresponde disfrutar con el menor ese periodo vacacional. Asimismo el progenitor que disfrute del último periodo vacacional coincidiendo con el inicio de las clases dejará al menor en el centro escolar.

Durante estos períodos vacacionales se interrumpe el régimen ordinario de visitas.

5.- Cumpleaños del menor. Lo pasará el niño en compañía del progenitor al que

le corresponda según años alternos, de forma que los años pares será la Sra. Silvia quien este en compañía del niño en su cumpleaños y los arios impares el Sr. Ambrosio .

Cuando corresponda al no custodio pasarlo por la tarde por ser día escolar, recogerá al niño a la salida del colegio y reintegrará al menor en el domicilio del custodio a las 21 horas.

Si dicho día fuera festivo recogerá el progenitor no custodio al menor en el domicilio del custodio a las 10'30 horas y lo reintegrará a las 21'00 horas.

6.- Ambos progenitores se comprometen a facilitar la comunicación telefónica y videoconferencia si fuera posible entre el niño y el progenitor con quién no esté en ese momento el menor. Estableciéndose dicha comunicación en una franja horaria comprendida 18 a 19 horas, evitando así, que se tenga el móvil, ordenador, etc. apagados con el fin de poder llevar a cabo dicha comunicación. Caso de que hubiera algún día que por causa justificada se previera que esa comunicación no iba a ser posible, el progenitor debe comunicárselo al otro exponiendo el motivo concreto. En ningún caso será posible dejar pasar más de dos días naturales sin comunicarse el menor con el progenitor con quién no esté.

7.- En el cumplimiento del citado régimen de vistas, el menor podrá ser recogido y reintegrado tanto por los progenitores, como por cualquier persona autorizada por, éstos, bastando a tales efectos la mera comunicación a la otra parte y al centro escolar si corresponde. Igualmente ello será posible incluso si la otra parte se niega a recibir dicha comunicación.

8.- A efectos de las relaciones paterno-filiales, las partes se obligan recíprocamente a comunicarse los cambios de domicilio que efectúen. Cualquier cambio de domicilio que supere la actual distancia existente entre los domicilios, deberá realizarse estando de acuerdo las partes y con autorización expresa de la otra parte. A falta de acuerdo, resolverá el juzgado.

II.- Caso de mantenerse la adjudicación de la guarda y custodia del menor a la Sra. Silvia , se acuerden las siguientes modificaciones:

1°) Pensión por alimentos del menor:

Que el Sr. Ambrosio abone como pensión por alimentos del menor la cantidad de 150 E mensuales, por once meses, dentro de los siete días primeros del mes, en la cuenta que ésta designe al efecto, con actualización anual según IPC del INE y gastos extraordinarios del hijo por mitad entre ambos progenitores.

2°) Régimen de visitas:

1.- Respecto de los martes y jueves con pernocta, concretar las horas para la recogida y entrega del menor:

Si son días lectivos, concretar que la recogida del menor es a la salida del colegio.

Si alguno de ellos, o los miércoles y viernes, en que hay que devolver al menor, fueran festivos el menor será recogido en el domicilio materno a las 17 horas, y reintegrado al día siguiente bien en el colegio al comienzo de las clases si fuera día lectivo, bien en el domicilio materno a las 11 de la mañana si fuera festivo.

2.- Respecto del cumpleaños de la Sra. Silvia y Día de la Madre, determinar el siguiente pronunciamiento:

Los pasará el niño con la Sra. Silvia .

Si no le correspondiera a la Sra. Silvia tenerlo en su guarda o compañía:

Si fuera festivo la madre recogerá al menor en el domicilio paterno a las 10'30 horas y si le correspondiera al padre seguir disfrutando de la compañía de su hijo, lo reintegrará la Sra. Silvia en el domicilio paterno a las 20'00 horas.

Si fuera laborable recogerá la madre al menor a la salida del colegio y si le correspondiera al padre seguir disfrutando de la compañía de su hijo, lo reintegrará la Sra. Silvia en el domicilio paterno a las 20'00 horas.

3.- Respecto del cumpleaños del Sr. Ambrosio y Día del Padre, determinar el siguiente pronunciamiento:

Los pasará el niño con el Sr. Ambrosio .

Si no le correspondiera al Sr. Ambrosio tenerlo en su guarda o compañía:

Si fuera festivo recogerá el padre o persona por éste autorizada al menor en el domicilio materno a las 10'30 horas y lo reintegrará a las 20'00 horas.

Si fuera laborable recogerá al padre o persona por él autorizada al menor a la salida del colegio y lo reintegrará a las 20'00 horas en el domicilio materno.

4.- Determinar qué:

'En el cumplimiento del citado régimen de vistas, el menor podrá ser recogido y reintegrado tanto por los progenitores, como por cualquier persona autorizada por éstos, bastando en ese caso que lo comuniquen simplemente entre sí y al centro escolar. Igualmente ello será posible incluso si la otra parte se niega a través de cualquier medio, incluso manteniendo el móvil apagado, a recibir dicha comunicación'.

III.- Con condena en costas del presente recurso a la recurrida, y demás efectos que legalmente correspondan.'

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la estimación del recurso de contrario, con expresa condena en costas al apelante.

2º . Por la representación procesal de Doña Silvia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 22 de marzo de 2013 , la misma expuesta en el número anterior, que damos por reproducido.

Alega como motivos del recurso: primero, incongruencia de la sentencia recurrida, que no concede la custodia compartida, pero amplia el régimen de visitas; segundo, orden de alejamiento no justificada de la madre y la familia materna en las recogidas del padre; tercero, continúan sin resolverse los problemas de horario y estancias del menor; cuarto, error en la valoración de la prueba de los ingresos da los progenitores. Solicita que se dicte sentencia revocando la apelada, y se acuerde lo solicitado en la demanda, consistente:

1º El padre recogerá la tarde de los miércoles al menor, Efrain , desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves, en que lo llevara al citado centro. En caso de que fuera este día festivo, será recogido a las 18,00 horas en el domicilio del menor hasta la mañana del jueves que lo llevará al colegio. Para el caso de que el jueves sea festivo, el padre reintegrara al menor a su domicilio a las 10,00 h. si fueran festivos lo recogerá en el domicilio del menor.

2º Fijar la hora de las 20,00 h. como límite en el caso del día de la madre y cumpleaños de los progenitores.

3º No modificar la pensión de alimentos a favor del menor.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Previamente a resolver los motivos del recurso, conviene poner de manifiesto los hechos que han resultado acreditados de la prueba practicada:

1º De la relación existente entre las partes, nació Efrain , el NUM000 de 2007, de 6 años en la actualidad.

2º Las medidas en relación con su hijo menor se fijaron en la sentencia de Juicio Verbal de Relaciones Paterno Filiales, de fecha 21 de diciembre de 2009 , dictada en los autos nº 508/2009, del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro.

En ella se acordaba la custodia para la madre y la patria potestad compartida; un régimen de visitas al padre de la tarde de los jueves los fines de semana alternos del viernes al lunes por la mañana y la mitad de los periodos vacacionales; una pensión alimenticia de 350 € mensuales que debería de abonar al padre mensualmente, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE, los gastos extraordinarios por mitad, el uso del domicilio familiar al menor y a la madre.

3º Las relaciones entre los padres no son buenas, con denuncias reiteradas en los Juzgados de Instrucción, sin perjuicio de las sentencias absolutorias que se dictan, y sin ponerse de acuerdo en los días de las vacaciones, con conflictos en las recogidas en el colegio.

4º No se ha practicado prueba pericial psicosocial, ni de oficio ni de parte, denegada por el Juzgado de instancia, no ha sido solicitada en segundo instancia.

5º No consta que la madre este de alta en la Seguridad social, el padre figura como demandante de empleo

CUARTO.- Custodia compartida régimen de estancias del menor con su padre.

Por su incidencia en la decisión que se haya de adoptar respecto de otras medidas, es el primer motivo del los dos recursos que se ha de resolver.

Para resolver la cuestión debatida, sobre la custodia y también las restantes que se debaten en este recurso, se ha de buscar siempre la decisión que se considera más beneficiosa para el interés del menor, así como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , y en aplicación del art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

A tenor de lo establecido en los arts. 92. 2 , 6 y 9 del Código Civil , se dispone:

'2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos'.

'6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda'.

'9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores'.

En las actuales circunstancias puestas de manifiesto en este procedimiento, aun reconociendo que la custodia compartida es una solución muy favorable en general para los hijos menores, y que no podemos olvidar que ambos progenitores cuando tienen al hijo menor a su cargo están ejerciendo no solo la guarda y custodia sino también las obligaciones de la corresponsabilidad parental, además de ser titulares ambos de la patria potestad y de su ejercicio.

Con carácter general las etapas de estancia y relaciones de un hijo menor de edad con cada uno de los progenitores, se han de adoptar siempre en su beneficio, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto, a tenor de lo establecido en el art. 94 del Código Civil .

En el presente supuesto, el menor Efrain tiene 6 años, tiene buena relación con ambos progenitores, no se aporta ni se ha apreciado la necesidad de una prueba pericial, solicitando alternativamente el padre a que no se concediera la custodia compartida una ampliación de las estancias con el mismo, se considera muy adecuado a las circunstancias que han sido probadas, confirmar la sentencia de instancia en estas medidas, que buscando el interés del menor y reducir la conflictividad entre los progenitores ha mantenido la custodia como se concedió en la sentencia de 2009, pero se ha ampliado correctamente las estancias con su padre, y se ha de concluir que sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, para un futuro, en beneficio de su hijo, el régimen de estancias y visitas, deben ejercerlo con amplitud y flexibilidad, partiendo de las medidas adoptadas en sentencia, con las aclaraciones y complementos de esta resolución, y sin perjuicio de que si siguen teniendo dificultades en su ejercicio deben de recurrir a mediación, a un coordinador parental, o a cualquiera otra institución pública o privada que les facilite encontrar acuerdos, para ayudarles a desjudicializar sus relaciones, porque con ello beneficiarían a su hijo, evitándole problemas y a ellos mismos; todo ello, sin perjuicio, de las medidas que tengan que instar en fase de ejecución de sentencia.

Resuelto que se mantiene la custodia a la madre, sin perjuicio de las amplias estancias del menor con su padre, por su intima relación se ha de dar respuesta a los motivos del recurso de la madre relativo a la custodia alternativa y a incongruencia de la sentencia.

Se alega que no se da la custodia compartida pero de hecho con el régimen de visitas establecido es una custodia alternativa, lo que es cierto, pero ello ni es incongruente, ni perjudica al menor, las relaciones y estancias con ambos progenitores es beneficioso para el menor para el desarrollo de su personalidad, y para que ambos progenitores tengan un papel protagonista y responsable en la educación y formación del menor, cumpliendo ambos con las obligaciones de la patria potestad, sin que impida que se mantenga la custodia a la madre la existencia de unas amplias estancias con el padre, sin perjuicio de que la madre no esté de acuerdo con la medida adoptada.

Ninguna incongruencia hay en la sentencia de instancia, y muchas de las manifestaciones de la parte en el recurso, carecen de toda prueba que las avale, sin que debamos olvidar que la sentencia ha dado respuesta a las controversias entre las partes, sin omisión ninguna, fijando un régimen de estancias muy frecuente en la realidad social actual. Sin que se pueda afirmar, como hace la parte que el reparto mayor de tiempo entre sus progenitores tenga que impedir sus tareas escolares, puesto que ambos padres tienen obligación de contribuir a que se realicen.

No se aprecia por esta Sala que exista ningún error en la valoración de la prueba, la Juzgadora de instancia en la sentencia ha ponderado la prueba obrante, documental, y oídas las partes y el Ministerio Fiscal, ha concluido que no se han modificado las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la Sentencia de Relaciones Paterno Filiales, y concluye que debe considerar que se deben de mantener en la actualidad la medida formal de custodia a la madre, pero complementándolo con un amplio régimen de estancias con el padre.

Debiéndose decaer estos motivos del recurso de la Sra. Silvia .

SEXTO.- Medidas adoptadas para evitar situaciones de conflicto entre los progenitores.

Alega la recurrente Sra. Silvia que el acuerdo adoptado en la sentencia de que se abstengan de acudir la demandante y su familia al colegio a las recogidas por el padre para evitar conflictos, constituye una orden de alejamiento no justificada.

Nada más lejos de la realidad, ciertamente no puede sustantiva ni procesalmente considerarse una orden de alejamiento, sino que constituye una medida adoptada en el marco de un proceso de familia, en beneficio del menor, para evitar las reiteradas situaciones de conflicto que están acreditadas en autos entre los progenitores, y su entorno por asistir la madre o alguien de su confianza, cuando le corresponde al padre entregar o recoger al menor en el colegio; además de ser una norma de buena práctica en el ejercicio de la patria potestad, que la gran mayoría de los progenitores cumplen de manera natural y voluntaria, sin que sea necesario recordárselo, conscientes de que los problemas y discusiones ante los menores y en público, en su marco escolar, ante compañeros o incluso profesores, les perjudican notablemente, algo que parece olvidar la madre del menor.

Por ello procede la desestimación del motivo del recurso y la confirmación de la medida adoptada en protección del menor.

Todo ello sin perjuicio de que como otros alumnos familiares de Efrain , acuden al mismo colegio, otros familiares les recojan o entreguen en el colegio, pero sin que ello pueda justificar acercarse al Sr. Ambrosio , cuando entregue o recoja a su hijo Efrain , debiendo evitarse por todos los problemas hasta ahora producidos.

SEPTIMO.- Otras Visitas.

Compartiendo el mismo interés de la sentencia de instancia de ayudar a pacificar las relaciones entre los progenitores, y de evitar situaciones de conflicto y en la medida de lo posible, de unificar las interpretaciones, para evitar discusiones y lo que es más importante que el menor no pueda estar en algunos periodos con el progenitor que le corresponde, hay que completar o aclarar con los siguientes medidas:

1º La referencia de la Sentencia de Instancia, a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano está referida a las vacaciones escolares, del menor, que su propio colegio hace públicas conforme al calendario de la Comunidad Autónoma, que ambos progenitores pueden consultar y conocer.

2º Los días festivos que se unen a fines de semana los disfrutará el menor en compañía del progenitor al que por turno le corresponda dicho fin de semana. Las entregas y recogidas del menor se harán como con carácter general se han fijado en la sentencia de instancia para los fines de semana.

3º Las estancias de martes y jueves acordadas en sentencia, quedan en suspenso, no solo en las vacaciones escolares, sino también cuando el fin de semana se amplía con un puente en el colegio donde el menor estudia que incluye uno de los días citados.

4º Las entregas y recogidas del menor serán siempre en el colegio, solo en los supuestos excepcionales, que no hay colegio serán en el domicilio donde el menor tenga su residencia formalmente.

5º El horario en los días de la Madre y su cumpleaños, y del Padre, y su cumpleaños, abarcaran si fuera festivo desde las 12,00 h. a las 20,00 h. y si no lo fuera desde la salida del colegio a las 20,00 h. Le deberá recoger el progenitor a quien le corresponde pasar ese día con él o ella, y lo recogerá el progenitor con quien de conformidad con el régimen establecido le corresponda pernoctar.

6º Cada progenitor facilitara en los días que el menor este a su cuidado, las comunicaciones telefónicas o telemáticas por cualquier medio en la franja horaria de 18,30 h a 19,30 h, durante un periodo medio de 15 minutos diarios.

7º Para todos los traslados entre uno y otro progenitor el menor debe de tener consigo su cartilla de la Seguridad Social y en caso de tenerlo, su DNI, para poder resolver cualquier incidencia que surja en la vida del menor. Debiendo facilitarlo la madre al padre por tener la custodia del menor.

8º El menor podrá ser entregado o recogido por el padre o persona que el mismo autorice personalmente, bajo su responsabilidad, y que deberá de notificar al colegio y a la madre del menor. Cuando se realicen en el domicilio de la madre no se autorizará a la abuela paterna.

Igualmente la madre podrá autorizar quien entregará o recogerá al menor, bajo su responsabilidad, y lo deberá de notificar al colegio y al padre del menor.

En el supuesto de que existan problemas en la notificación, se pondrá también con carácter general en conocimiento del Juzgado en fase de ejecución de sentencia.

9º En cuanto al cumpleaños del menor, se estará a lo acordado en la sentencia de 22 de marzo de 2013 .

Sin perjuicio de todo lo expuesto las partes podrán llegar a los acuerdos que estimen de interés siempre en beneficio de su hijo menor.

NOVENO .- Pensión de Alimentos.

La sentencia dictada en la instancia ha reducido la pensión que el padre ha de abonar para su hijo a la cantidad de 200 € mensuales. La parte demandante recurre por estimar que las necesidades del menor no han variado, que la situación económica del padre ha empeorado, ya que al tiempo de dictarse la sentencia de 2009, percibía prestación por desempleo de 800 € y al tiempo de dictarse esta sentencia figuraba como demandante de empleo, sin ingresos, el padre que figuraba como autónomo en el año 2009 y había ofrecido para su hijo una pensión de 280 €, ahora también figura como demandante de empleo, creyendo que percibirá una prestación sobre los 550 e mensuales, pero que aun no la había recibido, por lo que desconocía la cantidad exacta.

La pensión fijada en la sentencia que se pretende modificar fue de 350 € mensuales, con posterioridad a ello, se acredita que el menor ya acude a un colegio público sin gastos excepto para transporte, que ahora no utilizan ninguno de los progenitores, y no a una guardería, por la que se abonaba la cantidad de 420 € mensuales, como ha reconocido la madre en el interrogatorio, también estamos ante una nueva organización familiar que supone que el menor está más tiempo con el padre y es este quien también tiene que atender sus gastos de alimentación en general cuando se encuentra conviviendo él; además el padre figura como demandante de empleo, y no cree que la prestación que perciba exceda de los 600 €, también hay que ponderar que la empresa empleadora del padre, que le ha despedido es propiedad de su padre, y que sobre la madre se pone de manifiesto que realiza trabajos desde casa por Internet. Valoradas todas las circunstancias se estima adecuado y ponderado la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 200 €, sin perjuicio de su actualización, que le corresponde en agosto de 2013.

Debiendo decaer el motivo del recurso.

DECIMO.- Costas.

Desestimando en parte los recursos formulados por la representación de D. Ambrosio , y Doña Silvia , no procede imponer las costas a cada una de las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos formulados por la representación procesal de doña Silvia y don Jesús Manuel , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcalá de Henares , en autos de Modificaciones de Medidas de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 1432/1, entre dicho litigante y Doña Carlota , debemos confirmar y confirmamos en lo fundamental la resolución recurrida, sin perjuicio de las concreciones realizadas en el Fundamento de Derecho Séptimo.

Sin hacer imposición de las costas en ninguno de los dos recursos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1029 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe