Sentencia Civil Nº 468/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 411/2012 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 411/2012

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 6 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 2032/2010

SENTENCIA Nº 468/2014

En la ciudad de Málaga a veintitrés de octubre dos mil catorce.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juzgado de referencia en el juicio ordinario 2032/2010. Interponen recurso 'SIAN PROPERTIES S.L.', 'PAVE JOYEROS S.L.', Dª María y D. Leonardo que comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª María Castrillo Avisbal y asistidos de la Letrada Dª Mª Belén Villena Moraga. Comparece como apelada 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ( DIRECCION001 ), representada por la Procuradora Dª Alicia Moreno Villena y asistida del letrado D. José Antonio Amunategui Manzanares.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de marzo de 2011, en cuya parte dispositiva se acuerda: ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. DE COTTA Y HENRÍQUEZ DE LUNA, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ( DIRECCION001 ), contra SIAM PROPERTIES S.L., PAVE JOYEROS S.L., María , y Leonardo , debo Declarary declaro la NULIDAD de la Junta de Propietarios celebrada en fecha 3 de agosto de 2010 y de los acuerdos en ella adoptados, incluyendo la NULIDAD de todos los nombramientos que dimanan de la Junta de 3 de agosto de 2010. Las costas procesales se imponen a la parte demandada condenada.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de octubre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión central sobre la que giran diferentes controversias que se suscitan en este procedimiento y que tienen acceso a esta segunda instancia tras la sentencia estimatoria de la acción de entablada en nombre de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', también denominada ' DIRECCION001 ', es la validez de la Junta Extraordinaria convocada y celebrada por algunos de los comuneros de la misma el 3 de agosto de 2010, en la que se acordó el nombramiento de una nueva junta directiva, incluyendo al presidente, de tal manera que, a raíz de las vicisitudes procesales que más adelante se expondrán, durante parte del período transcurrido hasta ahora ( concretamente desde el 27 de enero de 2012) se han irrogado la representación de la Comunidad de Propietarios dos presidentes diferentes, suscitando lógicamente variados incidentes en distintos procedimientos en lo que está implicada dicha Comunidad de Propietarios, tanto en la jurisdicción civil como en la social.

La Magistrada Juez de instancia declara nula en su sentencia la Junta de Propietarios celebrada en fecha 3 de agosto de 2010 y los acuerdos en ella adoptados, incluyendo los nombramientos que se han referido, exponiendo en su fundamentación jurídica en orden cronológico los acontecimientos que desembocan en la situación descrita y que es útil extractar:

D. Leoncio ostenta el cargo Presidente de la Comunidad DIRECCION001 desde la Junta General Ordinaria de fecha 15 de mayo de 2009, en la que también fueron nombradas administradoras Dª María y Dª Adriana .

El 19 de julio de 2010recibió un fax con un escrito fechado el 16 de julio de 2010, en el que se le decía ' Por la presente, los propietarios del Centro de Negocios Cristamar, firmantes en listado que se adjunta, los cuales reúnen el requisito de cuotas legales exigidas en la LPH, le requerimos, en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios, para que en el plazo máximo de 7 días convoque Junta General Extraordinaria con el siguiente orden del día: Primero: Renovación de cargos de la comunidad: presidente, vicepresidente, vocales, administrador y otros cargos'. En un listado adjunto, enunciado como 'Petición Convocatoria Junta de Propietarios centro de negocios CRISTAMAR', contiene una relación de 28 propietarios de CRISTAMAR, y las firmas de los siguientes nueve comuneros: Elena (con un coeficiente de participación del 0,310), SIAM PROPERTIES (con un coeficiente de participación del 1,220), Pedro Antonio (con un coeficiente de participación del 1,940), LUCKY BEACH (con un coeficiente de participación del 0,770), HAIRSTUDIO CAPUCCINO (con un coeficiente de participación del 0,600), MAIL PACK SHIP (con un coeficiente de participación del 0,890), Leonardo (con un coeficiente de participación del 0,300), PALMA RESIDENCIA (con un coeficiente de participación del 37,042), y PAVÉ JOYEROS (con un coeficiente de participación del 0,70); en consecuencia, los propietarios solicitantes aglutinaban un total del 43,772 de coeficiente de participación. No obstante lo anterior, se le convoca a la Junta General Ordinaria que se celebrará con el Orden del día que consta en el folio adjunto, el día 20 de agosto de 2010....y donde podrán ser atendidos los ruegos y preguntas que tenga por conveniente'.

En el orden del día de esta la Junta convocada para el 20 de agosto de 2010 no incluía entre los puntos a tratar el mantenimiento o renovación de los cargos de la Comunidad. El Sr. Leoncio firmó, no obstante una adenda sin fecha en la que se refiere que ' Habiéndose solicitado por varios propietarios de este centro y por omisión involuntaria en los puntos del orden del día de la convocatoria para la Junta General Ordinaria a celebrar el 20 de agosto de 2010...se rectifica la misma en el sentido de que debe hacerse constar como punto del orden del día: 6º) Cargos de la Comunidad: análisis, discrepancias, y decisiones a adoptar. 7º) Ruegos y preguntas'; pero no consta que se remitiera a los convocantes de la junta extraordinaria junto con la carta de 26 de julio de 2010, pues, aparte de que este extremo ha sido negado por los demandados, la parte actora no ha aportado prueba objetiva alguna de la que se concluya que tal adición se entregó efectivamente antes de la Junta de 3 de agosto, ya que los acuses de recibo que aparecen recogidos en el documento 14 de la demanda (y que han sido admitidos por los demandados) se refieren según los propios demandados a una notificación practicada el 27 de julio de 2010 a los solicitantes de la Junta General Extraordinaria de Cristamar en que se adjuntó únicamente la carta de 26 de julio de 2010 del Sr. Leoncio y el Orden del día inicial de la Junta de 20 de agosto, no acreditando dichos documentos de la parte actora que la notificación incluyera también la adenda del orden del día que compone la tercera página de cada uno de dichos documentos.

El día 29 de julio de 2010el Sr. Leoncio recibe un fax de fecha 27 de julio de 2010 por el que los propietarios firmantes del listado adjunto, le convocan para la celebración de una Junta General Extraordinaria para el día 3 de agosto de 2010 en el local A-15 (de PALMA RESIDENCIA) del DIRECCION001 a las 10:30 horas en primera convocatoria, con el fin de tratar como orden del día: ' Primero: Renovación de cargos de la comunidad: presidente, vicepresidente, vocales, administrador y otros cargos. Segundo: Asuntos varios, ruegos y preguntas', añadiendo la comunicación que ' A los efectos previstos en los artículos 15.2 y 16.2 LPH se aporta listado de morosos a fecha 28 de mayo de 2010, queriendo informar a los propietarios acerca de la imposibilidad de aportar un listado actualizado al día de la convocatoria ante la negativa del actual Presidente de hacernos entrega del mismo. En caso de que los propietarios morosos al inicio de la Junta no hubieran acreditado el abono de las cantidades adeudadas, haber efectuado la impugnación de las mismas, o procedido a su consignación judicial o notarial de la suma adeudada, se les advierte que podrán participar en las deliberaciones pero no podrán ejercer el derecho a voto...'

El listado de morosos adjunto refleja como cantidades debidas por alguno de los comuneros las siguientes: Pedro Antonio (local B-20), 7.171,46 €; LUCKY BEACH (locales A.23.B y B.23), 4.818,56 €; MAIL PACK SHIP (local 43B), 2.612,39 €; Leonardo (local B-24), 1.450,79 €; PALMA RESIDENCIA (locales varios), 228.477,64 €; FITNESS FORM SILHOUETTE (varios locales), 287.955,87 €; Maximiliano (local B 29), 295,32 €. El listado añade que ' Se informa a los propietarios que conforme a lo establecido en el artículo 15.2 LPH , PALMA RESIDENCIA y FITNESS FORM SILHOUETTE S.L. pueden ejercer su derecho a voto al haber efectuado la impugnación judicial de las cantidades adeudadas en autos de procedimiento ordinario Nº 1041/07...'.

Se adjunta también a la convocatoria el listado de los propietarios firmantes de la petición, que incluye un total de quince comuneros convocantes (SIAM PROPERTIES, María , Leonardo , PALMA RESIDENCIA, PAVE JOYEROS, LUCKY BEACH, Elena , Pedro Antonio , MAIL PACK SHIP, HAIRSTUDIO CAPUCCINO, Ángel Daniel , SIRIO VEINTE, GOYO, Isaac , Alfredo , y BRIAN CRYSTAL ROCK), y la parte demandada aporta como documento 9 de su contestación un listado denominado 'Citación a convocatoria Junta extraordinaria...a celebrar el 3 de agosto de 2010', que se afirma se corresponde con los propietarios que fueron citados personalmente y que firmaron la citación, apareciendo en dicho documento diversas firmas junto a los nombres de Elena , SIAM PROPERTIES, LUCKY BEACH, ONLINE COMMUNICATIONS, HAIRSTUDIO CAPUCCINO, Leonardo , PALMA RESIDENCIA, BANCO SABADELL, GOYO,PAUL TAICHER, PAVE JOYEROS, MASSODIPOUR & JANZEMINI, TICKET TO RIDE, A.R.MAHAYNI, FITNESS FORM SILOUETTE, Maximiliano , Isaac , GLAM NAILS y LUX GROUP; no consta firma alguna junto a los nombres de los siguientes propietarios: ITG NETWORK K BUSINESS, Felicidad , Agueda , Aurora , Milagros , Carlos Manuel , Debora , MAIL PACK SHIP, Josefina , Ángel Daniel , ni SIRIO VEINTE.

El día 3 de agosto de 2010se celebró en segunda convocatoria en el Local A-15 del centro CRISTAMAR la Junta General Extraordinaria convocada por aquellos propietarios haciendo constar el Acta de dicha Junta el listado de propietarios asistentes (con un 5,1900% de las cuotas) y representados (con un 43,542% de las cuotas). Según el acta, el total de presentes y representados es de 48,732%, tras deducir los porcentajes de cuatro locales (B.20, 21 y 22 y 61 del Sr. Pedro Antonio , que se manifiesta en el acta carecen de derecho de voto, admitiendo a los restantes comuneros dicho derecho. En el acta se refleja que a las 10:40 horas se presenta en la Junta el Presidente Sr. Leoncio acompañado del Vicepresidente Sr. Hipolito , del abogado Sr. Luciano y de un Notario, haciendo una declaración que figura transcrita en el acta en la que el Sr. Leoncio manifiesta, en resumen, que la junta no es válida porque no se ha convocado a todos los propietarios, y que no procede la renovación de los cargos puesto que los mismos se desempeñan por dos años.

Se da inicio a la Junta, en la que se 'Propone cesar a la Junta Directiva, Administrador, y Asesor Legal actual, presentándose para ocupar los cargos los siguientes vecinos: Presidente: D. Candido (L-18/ 19 SIAM PROPERTIES), Vicepresidente D. Tomás (L-15/16 PAVE JOYEROS S.L.). Vocales: Dª María L-37, y D. Leonardo B-24. Como Secretario-Administrador... Juan Alberto ...Se somete a votación la propuesta y se aprueba por unanimidad'.

Los propietarios de otros locales de la Comunidad, en concreto SIRIO VEINTE S.A. (locales 65 a 70 y otros), Milagros (A.38), CRISTAMAR LOCALES S.L. (36.B), Adriana (38), Elena (14B), DANDACHI (A.44), ALISSI BRONTE S.L. (74), HIJOS DE DOMI S.L. (B 59 y 60), GALA PROPIEDADES (B.45), KATERINA PROPERTIES S.L. (B.12), MAIL PACK SHIP (A.27 y B.43), LARS WALKER-TICKET TO RIDE (B.64), y ELOJURY S.L. (A.32, sin derecho de voto), suscribieron cada uno de ellos un documento en el que, en relación a la Junta de 3 de agosto, manifiestan su oposición a los acuerdos adoptados en dicha Junta (documentos 31 a 43 de la demanda); el Sr. Leoncio remitió por fax a los Sres. Leonardo , Candido , Tomás y María , en fecha uno de septiembre de 2010 la relación de propietarios que habían mostrado sus votos de oposición a la Junta de 3 de agosto (documentos 44 a 48 de la demanda).

El 20 de agosto de 2010 se celebró Junta General Ordinaria de la Comunidad demandante, actuando como presidente el Sr. Leoncio , con la asistencia de los propietarios Milagros , AL-DANDACHI, Elena , y Adriana , así como la representación de KATERINA PROPERTIES S.L., CRISTAMAR LOCALES S.L., HIJOS DE DOMI S.L., GALA PROPIEDADES, SIRIO VEINTE S.A. y ALISSI BRONTE S.L. (representando el 14,805% de las cuotas); en el acta se expone inicialmente el listado de propietarios morosos, entre los que se encuentran PALMA RESIDENCIA S.A. (con una deuda de 267.827,90 €), FITNESS FORM SILHOUETTE S.L. (con una deuda de 287.955,87 €), Pedro Antonio (con una deuda de 7.210,87 €), Leonardo (2.134,71 €), Maximiliano (295,32 €), entre otros, y se aprueba la liquidación de propietarios morosos por unanimidad acordando reclamar judicialmente las deudas. En el punto quinto del orden del día, se sometió a debate el apartado de 'Cargos de la Comunidad', y tras una deliberación, se acordó por unanimidad 'que los cargos de la Junta Directiva sigan siendo desempeñados por los mismos hasta el total plazo de duración aprobado en el año 2007, salvo Doña María ....habiendo sido elegida como vocal en la reunión del día 3 de agosto por los propietarios proponentes de la misma debe entenderse que renuncia al cargo que ostentaba en ésta...y en su lugar se elige a Milagros ...', e igualmente se aprueba 'tomar las medidas que fueren necesarias para que la Junta Directiva legalmente constituida siga representando a esta Comunidad...'.

En el mismo Juzgado, conociendo de las medidas cautelares promovidas por la misma Comunidad actora de este procedimiento, actuando como representante el Sr. Leoncio , se dictó, con fecha 9 de noviembre de 2010, auto en el procedimiento de Medidas Cautelares Previas Nº 1.385/2010 por el cual se ordenaba '... al Sr. Candido representante de SIAM PROPERTIES S.L., Tomás representante de PAVE JOYEROS S.L., María , y a Leonardo que se abstengan de realizar actos que impliquen ostentar, representar, disponer y dirigir a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 también denominado DIRECCION001 , conforme a lo dispuesto en el artículo 13 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal , ello hasta que se resuelva con carácter definitivo la demanda que se interponga o hasta que en su caso transcurra el término de veinte días desde la notificación de la presente sin que la misma hubiere sido interpuesta'.

Por esta misma Sala se dictó auto, de fecha 27 de enero de 2012 , posterior a la sentencia de 9 de noviembre de 2011 recaída en el procedimiento ordinario que nos ocupa, en el rollo de apelación 521/11 en el que se dejaron sin efecto las medidas cautelares y se declaraba que en los procesos sobre impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios, en el marco del régimen de la propiedad horizontal, la legitimación activa viene legalmente atribuida a los propietarios, en determinados supuestos y circunstancias; mientras que la legitimación pasiva corresponde a la Comunidad, representada por su Presidente, debiendo dirigirse contra la misma la demanda de impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios, por lo que se extraen dos consecuencias: a) la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para la solicitud de las medidas cautelares que han sido adoptadas en la resolución apelada; y b) la falta de legitimación pasiva de los propietarios demandados para soportar las mismas medidas cautelares.

SEGUNDO.- Precisamente en recurso formulado en nombre de SIAM PROPERTIES S.L., PAVE JOYEROS S.L., Dª María y D. Leonardo plantea como cuestiones preliminares la falta de capacidad del Sr. Leoncio para actuar como presidente; la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios y la falta de legitimación pasiva de los demandados; lo que, ahora con plena cognición, por una parte, del objeto del procedimiento tal y como viene configurado en la demanda origen del procedimiento ordinario posterior a las medidas cautelares previas, y, por otra, de la prueba practicada nos lleva a efectuar las siguientes precisiones.

El artículo 13.7 de la Ley de Propiedad Horizontal establece dos garantías para que el presidente de la Comunidad de Propietarios no se perpetúe unilateralmente en su cargo contra la voluntad de los comuneros, disponiendo que, salvo que los estatutos de la comunidad dispongan lo contrario, el nombramiento de los órganos de gobierno se hará por el plazo de un año, y que los designados podrán ser removidos de su cargo antes de la expiración del mandato por acuerdo de la Junta de propietarios, convocada en sesión extraordinaria. Para la efectividad de estas garantías el art. 16 reconoce legitimación a los propietarios para convocar la Junta, estableciendo en el apartado primero que lo soliciten del propio presidente cuando sumen la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación. El art. 17 de los Estatutos de la Comunidad DIRECCION001 reconoce que pueden instar la celebración de junta extraordinaria el 10% de los propietarios. En defecto de la convocatoria por el presidente, pueden hacerlo lo propios promotores, siempre que concurran los siguientes requisitos:

El quorum ya referido, esto es la cuarta parte de los propietarios (10 % en este caso, por disposición de los estatutos), o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

Que se indiquen los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria.

Que se acompañe de una relación de los propietarios que no están al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.

Que se practiquen las citaciones en la forma establecida en el artículo 9y que la convocatoria se haga con antelación suficiente para que sea posible que llegue a conocimiento de todos los interesados

La junta ha de constituirse con los requisitos que establece el art. 15 de la LPH .

Tal y como se sostiene en la sentencia apelada, estas garantías no pueden traducirse en que, en caso de que concurra un incumplimiento flagrante de los requisitos de la convocatoria o de constitución de la Junta de cara al objeto de la misma, centrado en la remoción del presidente y demás cargos directivos, los propietarios se vean abocados a impugnar por sí mismos la propia Junta Extraordinaria o los acuerdos en ella adoptados, lo que entrañaría el reconocimiento implícito de legitimidad y representación a los cargos orgánicos elegidos en la misma, que estaría vigente hasta que se declarase judicialmente la nulidad, puesto que la eventual suspensión cautelar tampoco supone una garantía contra la arbitrariedad, propiciando, por ende, posibilidades absurdas y contraproducentes como serían las sucesivas convocatorias de juntas extraordinarias por las facciones de propietarios enfrentadas que se irían sustituyendo sucesivamente.

Hay que concluir, por tanto, que el artículo 18.2 de la LPH presupone efectivamente que la Comunidad de Propietarios ostenta legitimación pasiva y no activa, al disponer que son los propietarios lo que están legitimados para la impugnación de los acuerdos comunitarios, exigiendo además los requisitos de que hubiesen votado en contra, salvado su voto en el caso de se hubiesen abstenido, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de mayo de 2013 ; que se trate de propietarios ausentes por cualquier causa o indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto; siempre que, además, estén al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas.

Ahora bien, siendo esa la regla general dicho precepto no impone una interpretación tan rígida que excluya en todo caso la legitimación de la propia Comunidad de Propietarios, siempre que responda a la voluntad comunitaria expresada en junta de propietarios y no a la unilateral del presidente, tal y como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , para accionar contra la validez de aquéllas juntas de propietarios que hayan sido convocadas, como señala la sentencia apelada, absolutamente al margen de la legalidad. Y hacemos hincapié en que nos referimos a la convocatoria y constitución de la junta, puesto que en lo que se refiere a la impugnación de acuerdos, si la junta hubiese sido válidamente convocada, han de considerarse sujetos a esa regla general, porque conforme a la doctrina jurisprudencial han de considerarse vinculantes y ejecutivos si no conculcan normas imperativas distintas a las contenidas en la LPH o en los estatutos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2007 y 5 de mayo de 2000 , entre otras).

De otra forma, como señala la Magistrada Juez de instancia, la Comunidad de Propietarios, y la voluntad colectiva que se expresa a través de la Junta de Propietarios, quedaría inerme ante actuaciones por meras vías de hecho que le desposeyeran de sus funciones mediante una Junta irregularmente convocada, habiendo de extraer esta legitimación, como también se apunta en la resolución recurrida, de los artículos 15 y 16 de la LPH , de los que no se infiere ninguna exclusión legitimación para la propia Comunidad de Propietarios.

Hay que pensar que la negación absoluta de legitimación de la Comunidad de Propietarios en los términos que sostiene la representación de la apelante la excluiría también en los casos de acuerdo adoptados por subcomunidades, cuya existencia goza actualmente de reconocimiento en el art. 2.d) de la LPH , sin que, correlativamente, se haya previsto en el art. 18 la posibilidad de que la comunidad general impugne los acuerdos de la subcomunidad, lo que abunda en que cabe reconocer excepciones muy concretas a la regla general de la legitimación de los propietarios.

La cuestión que hemos de examinar, ante la situación planteada de dos juntas de propietarios convocadas y celebradas en el mismo mes, con resultados enfrentados en cuanto a la elección de nuevos cargos o continuidad de los anteriores, es si en el caso concreto la convocatoria de la junta de 3 de agosto de 2010 se realiza al margen de las normas que establecen los requisitos para su validez, tal y como mantiene la sentencia apelada e impugna la representación de los apelantes.

TERCERO.- Sentados estos criterios abordamos las referidas cuestiones preliminares que aducen los apelantes como excepciones procesales.

1º. Falta de capacidad del presidente.

Se basa esta excepción en que a la fecha del 8 de septiembre de 2010, cuando se promueven medidas cautelares, el Sr. Leoncio no ostentaba el cargo de presidente, puesto que había quedado sin efecto por el acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 3 de agosto, suponiendo la demanda de medidas cautelares un reconocimiento de ese hecho, puesto que se solicita que el presidente y nuevos cargos elegidos en la misma sean suspendidos en el ejercicio de sus funciones; una confirmación de ello el auto que les obliga a abstenerse de forma temporal realizar las funciones propias de su cargo, lo que sólo tiene sentido si son los titulares de esas funciones; y lo confirma también la propia demanda de juicio ordinario en la que solicita la nulidad de los acuerdos.

Esta excepción se rechaza, puesto que, incluso siguiendo la propia lógica de los apelantes, la demanda del juicio ordinario se presenta cuando están vigentes las medidas cautelares decretadas por la misma Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella, que, con más precisión, no suspende a los hoy demandados en el ejercicio de sus funciones,sino que les prohíbe que las ejerzan, de modo que no supone un reconocimiento de que las ostentan. Todo lo contrario, puesto que al estimar la pretensión deducida por el presidente Sr. Leoncio en nombre de la Comunidad de Propietarios está reconociendo capacidad procesal al mismo y esa es una cuestión que ni se plantea en la resolución que finalmente dicta esta Sala, porque en la misma lo que se aborda es la legitimación activa de la propia Comunidad de Propietarios para impugnar acuerdos y la falta de legitimación pasiva de los comuneros demandados para soportarla, lo que, si acaso, vuelve a presuponer la capacidad del referido presidente demandante de las medidas cautelares.

Después del 3 de agosto de 2010 y antes de la presentación de la demanda de juicio ordinario (10 de diciembre de 2010) se celebró la Junta de Propietarios de 20 de agosto de 2010, en la que se ratifica la presidencia del Sr. Leoncio y de los restantes miembros de la junta directiva, y que se 'tomen las medidas que fueren necesarias para que la Junta Directiva legalmente constituida siga representando a esta Comunidad frente a la ingerencia de la reunión celebrada el 3 de agosto de 2010', lo que ha de considerarse una habilitación al presidente para que promueva acciones judiciales contra la misma, cumpliendo con ello el requisito que se exige jurisprudencialmente, conforme a la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , puesto que, independientemente de quien ostente el cargo de presidente, la voluntad comunitaria emana de la Junta cuya convocatoria, constitución y acuerdos no han sido impugnados por ninguno de los comuneros demandados.

Independientemente de lo que se referirá más adelante respecto a la actuación del Sr. Leoncio , hay que tener en cuenta que se declara probado en la sentencia, y no es impugnado en el recurso, que los comuneros promotores de la convocatoria extraordinaria, si bien recibieron respuesta insatisfactoria del referido presidente, también fueron convocados coetáneamente y con antelación a la junta que celebraron 3 de agosto a la ordinaria que convocaba dicho presidente para el 20 de agosto de 2010, por lo que no cabe excusa a la omisión de la impugnación de esta junta que pretende hacerse valer por vía de excepción, según el recurso.

2º. Falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios y pasiva de los propietarios demandados.

Aduce, en primer término, la representación de los apelantes que el cargo del presidente, en contra de lo que se sostiene en la demanda, no estaba vigente, puesto que fue elegido el 15 de mayo de 2009 por lo que expiraba en la mimo día de 2010, teniendo en cuenta que el artículo 23 de los Estatutos fija un plazo anual de vigencia de la presidencia, a diferencia el plazo bianual previsto para el administrador.

No se entiende, sin embargo, que esta alegación no se enmarque en la excepción de falta de capacidad del presidente. En cualquier caso, merece la misma suerte desestimatoria, puesto que, tal y como se señala en la sentencia apelada, la Junta de Propietarios había acordado en Junta de fecha 4 de octubre de 2007 que el cargo presidencial tendría duración de dos años, como el del administador, sin que ese acuerdo conste haber sido impugnado, de modo que no había de considerarse vigente hasta el 15 de mayo de 2011.

Sostiene la apelante, como ya se ha dicho, que el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal no contempla la posibilidad de que la Comunidad de Propietarios impugne acuerdo alguno, alegando que la interpretación de la sentencia carece de amparo legal y que propicia el fraude legal ingeniado por la actora; pero en este punto, central en la controversia, hemos de reiterar lo ya expuesto en el fundamento anterior, de manera que sin desconocer que la regla general es la vigencia de los acuerdos adoptados en junta de propietarios en tanto los mismos no sean judicialmente anulados, presuponiendo ello, conforme al precepto citado, que la Comunidad de Propietarios sea demandanda y demandantes los comuneros interesados en restaurar la legalidad o el régimen establecido en los estatutos, un principio básico de viabilidad orgánica y funcional de la Comunidad de Propietarios entraña que la propia Comunidad, siempre que actúe, como es el caso, bajo el amparo de la voluntad comunitaria formada en Junta de Propietarios no impugnada, con el respaldo al presidente cuyo cargo consideran vigente los propietarios reunidos con mayoría suficiente para adoptar dichos acuerdos, pueda accionar para cuestionar la validez de una Junta Extraordinaria de Propietarios anterior cuyo específico objeto es el de remover los cargos de presidente y junta directiva de la propia Comunidad, cuando puedan concurrir defectos en la propia convocatoria o en la formación del quorum o mayoría exigible; porque justamente la interpretación contraria es la que puede propiciar no sólo el fraude de ley, sino, como se ha dicho, la sucesión de juntas de propietarios para la remoción de cargos por facciones enfrentadas que hagan inviable la vida comunitaria.

Lógicamente si la Comunidad de Propietarios ostenta legitimación para impugnar, los propietarios cuyos cargos emanan de la junta impugnada han de ostentar legitimación pasiva.

CUARTO.- La cuestión aboca, como ya se ha apuntado, al examen de las circunstancias en que se produce la convocatoria y constitución de la junta impugnada, haciendo hincapié la representación de los apelantes en que se solicitó al presidente Sr. Leoncio en julio de 2010 la convocatoria de junta extraordinaria y que al negarse éste a hacerlo o incluir en el orden del día de la convocatoria de 20 de agosto, convocaron válidamente la junta extraordinaria; y que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la notificación de la convocatoria a todos los propietarios y consignación en la lista adjunta de quienes estaban al corriente en el pago de las cuotas.

Siguiendo la pauta de los hechos que se declaran probados en la sentencia apelada, hay que concluir que inicialmente los propietarios disidentes con la actuación del Sr. Leoncio no incurren en ilegalidad alguna al solicitar la convocatoria de junta extraordinaria y redactar la convocatoria ante la respuesta contraria a sus pretensiones por parte del presidente de la Comunidad de Propietarios, sino que, como señala la propia Magistrada Juez de instancia, es éste último el que actúa arbitrariamente en contra de lo que le imponen los artículo 13.7 y 16 de la LPH , al negarles la convocatoria de dicha junta extraordinaria y convocándoles para junta ordinaria para el 20 de agosto de 2010 con la mera mención a que ' podrán ser atendidos los ruegos y preguntas que tenga por conveniente' sin comprometerse a incluir un punto en el orden del día específicamente referido a la remoción de cargos, que tampoco se acredita haber sido incluido con posterioridad regularmente mediante la adenda a la convocatoria inicial que se presenta con la demanda, puesto que no consta su notificación a los propietarios.

Sin embargo ello no excusa que la convocatoria de junta extraordinaria por los quince comuneros convocantes (SIAM PROPERTIES, María , Leonardo , PALMA RESIDENCIA, PAVE JOYEROS, LUCKY BEACH, Elena , Pedro Antonio , MAIL PACK SHIP, HAIRSTUDIO CAPUCCINO, Ángel Daniel , SIRIO VEINTE, GOYO, Isaac , Alfredo , y BRIAN CRYSTAL ROCK) hubiera de notificarse a todos los propietarios integrantes de la comunidad, puesto que así lo exige el artículo 16.2º de la LPH , teniendo que efectuarse en la forma establecida en el art.9.

Frente a la conclusión de la Magistrada Juez de instancia de que no se acredita que fue recibida la notificación por todos los propietarios de la Comunidad Cristamar, porque no se acredita la entrega en mano con firma del recibo; porque respecto de las remitidas por correo certificado con acuse de recibo no consta la recepción por los destinatarios; y porque tampoco considera acreditada la notificación en el tablón de anuncios de la Comunidad ni, respecto a este medio subsidiario, que viniese precedido de intentos efectivos de notificación personal ni constase, consecuentemente, que estuviese expuesto con los tres días de antelación a la junta extraordinaria que viene a exigir el art. 9 de la LPH , sostiene el apelante que se incurre en error en la valoración de la prueba al no dar crédito al testimonio del empleado, encargado de mantenimiento, de la Comunidad, Sr. Benjamín , por dudar de su objetividad dado que mantiene procedimientos judiciales contra la misma, pero que no fue tachado; y que lo requerido es que la convocatoria se remita a todos los propietarios, pero no que la recepcionen, puesto que ello resulta prácticamente imposible.

Ninguno de estos argumentos puede prosperar, porque independientemente de la tacha o no, innecesaria cuando el propio testigo reconoce las circunstancias que pueden comprometer su imparcialidad, conforme al principio de libre valoración de la prueba, sólo cabría aceptar esta impugnación si la conclusión probatoria de la Magistrada Juez de instancia fuese arbitraria, irrazonable o inmotivada, y no es ese el caso, puesto que, al margen del indudable interés personal del testigo y su posición enfrentada a la Comunidad actora, dicha conclusión no se alcanza exclusivamente sobre esa base, sino de una valoración conjunta de la prueba de la que se infiere, por un lado, la falta de prueba documental de que todos los propietarios recibieron la notificación de la convocatoria y la existencia de, al menos, otra testifical contradictoria de una comunera, Doña. Milagros , que declaró que ella no había recibido ninguna convocatoria ni en mano ni por carta para la Junta litigiosa y que tampoco vio carteles convocando a la Junta en la Comunidad; siendo realmente difícil de asumir, como se señala también en la sentencia apelada, que entre el miércoles 28 de julio y el martes 3 de agosto de 2010 la convocatoria pudiera llegar a conocimiento la conde residentes en Barcelona, Vigo y Madrid.

En cuanto que no es necesaria la recepción de la notificación, como decíamos en la sentencia de esta misma Sala de 12 de marzo de 2010 (Rollo Nº 61/09 ), citada en la recurrida, con arreglo a la sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1985 , 25 de octubre de 1986 , 3 de mayo de 1988 , 25 de octubre de 1989 , 25 de octubre de 1993 , 3 de febrero de 1994 y 21 de julio de 1995 , las normas relativas a las convocatorias de Juntas son de carácter imperativo y de necesario, sancionándose su incumplimiento con la nulidad de aquélla y sus acuerdos, de manera que no puede sustituirse la entrega de la citación en el domicilio del propietario u otra formalidad prevista en la Ley, por prácticas o usos no amparados legalmente ( SSTS de 30 de octubre de 1992 ), disponiendo el artículo 16 de la LPH que las citaciones se entregarán, por escrito, en la forma establecida en el artículo 9, pesando la carga de prueba de su realización en legal forma sobre la parte que sostiene la eficacia de la misma, lo que no puede descansar en simples suposiciones de conocimiento ( STS de 14 de diciembre de 2001 ).

Ha de ratificarse, por tanto, la conclusión de que la convocatoria no se realizó en legal forma, por lo que, impugnada por la Comunidad de Propietarios, ha de decretarse la nulidad de la Junta celebrada el 3 de agosto de 2010; en lo que abunda la irregular constitución de la misma al tener como comuneros al corriente en el pago de las cuotas a varios de ellos que no lo estaban, a los que consecuentemente se les concedió derecho de voto en la Junta litigiosa,puesto que la impugnación de la sentencia por errónea valoración de la prueba merece la misma suerte en este caso, habida cuenta que respecto LUCKY BEACH, el Sr. Leonardo y el Sr. Maximiliano pretende tenerse como acreditado que efectuaron el pago en el propio acto porque así lo declara el Sr. Juan Alberto , mientras que PALMA RESIDENCIA S.A. tiene impugnados los acuerdos de la junta de 2 de julio de 2007 y sucesivos en lo que se refiere a la liquidación de sus deudas con la Comunidad y consignados 120.000 € y solicitada una compensación con pagos efectuados a su costa a favor de la Comunidad de Propietarios.

Ratificamos igualmente la valoración de la prueba y conclusiones jurídicas de la Magistrada Juez de instancia, por cuanto la acreditación del pago en metálico no tiene credibilidad alguna si no se respalda con recibos expedidos por el que se dice Secretario Administrador e ingresos efectivos en cuenta de la Comunidad de Propietarios que el mismo hubiese realizado, dado que ello puede acreditarse por los demandados sin dificultades que vengan impuestas por el Sr. Leoncio ; mientras que respecto a PALMA RESIDENCIA S.A., ya pone en evidencia de la propia sentencia apelada que en el listado de morosos anexo a la convocatoria realizada por los demandados figura con una deuda de 228.477,64 €, por lo que la consignación de 120.000 € en el procedimiento instado contra la Comunidad por impugnación de la Junta de 2 de julio de 2007, ha de considerarse insuficiente para tenerle al corriente, habida cuenta que la mera manifestación de la Sra María Antonieta de que no sólo se ha impugnado ese acuerdo sino los posteriores, sin prueba documental alguna que lo corrobore, carece de virtualidad alguna para enervar las conclusiones probatorias de la sentencia impugnada, y de que no cabe compensación con cantidades indeterminadas e injustificadas que simplemente se dicen abonadas en beneficio de la Comunidad de Propietarios tanto en la contestación a la demanda como en el escrito del recurso, por lo que la sentencia ha de ser íntegramente confirmada.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia.

QUINTO.-Remitiéndose el art. 398.1 al 394, ambos de la LEC , con arreglo al inciso final de este último no ha lugar a la imposición de las costas del recurso dadas las dudas de derecho que pude suscitar la legitimación para impugnar de la Comunidad de Propietarios, propiciadas incluso por la resolución de esta misma Sala sobre las medidas cautelares.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'SIAN PROPERTIES S.L.', 'PAVE JOYEROS S.L.', Dª María y D. Leonardo contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Márbella , confirmamos íntegramente la resolución recurrida; sin imposición de las costas causadas con el recurso, pero con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-