Sentencia Civil Nº 468/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 463/2012 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 193/2010
ROLLO DE APELACIÓN Nº 463/2012
SENTENCIA Nº 468/2014
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de junio de dos mil catorce
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 193/10, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE
MARBELLA, seguidos a instancia de la entidad REALITY GARDEN, S.L., representada en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Randón Reyna y defendida por el Letrado D. José Luís Calderón
Jiménez, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , representada en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales D. José María López Oleaga y defendida por el Letrado D. Antonio
Ramón Figueroa Castro; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2014, en el Juicio Ordinario nº 193/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Carlos Serra Benítez, en nombre y representación de la entidad REALITY GARDEN SL, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , y en su virtud, CONDENAR a la parte demandada al pago de la suma de CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (5.762,88 euros), más los intereses de tal cantidad en la forma señalada en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, así como al pago de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la comunidad de propietarios demandada frente a la sentencia de instancia que estimó la pretensión de reclamación de cantidad ejercitada frente a la misma por la entidad REALITY GARDEN S.L., en concepto de servicios de mantenimiento de calles, jardines y piscina de la Comunidad en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de 15 de julio de 2007 suscrito entre las partes, que concluyó con fecha 17 de octubre de 2008 a instancia de la parte demandada. Se alega en el recurso, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, discrepando el recurrente de la afirmación de la Sentencia relativa a que sólo cabe valorar si los trabajaos facturados han sido realizados, esto es, el mantenimiento y limpieza de calles, jardines y piscinas de la Comunidad, siendo que el contrato incluía más obligaciones a cargo de la apelada, estimando que ha quedado acreditado que el contrato se resolvió mediante carta remitida por el Presidente en el que notifica el acuerdo de la Junta de 10 de octubre de 2008, de dar por resuelto el contrato de arrendamiento por incumplimiento de las obligaciones por la parte apelada y daños causados por sus operarios, quedando puesta de manifiesto la deficiente labor realizada en cuanto a la limpieza debido a la gran cantidad de excrementos en el acta de la Junta de Propietarios de 28 de agosto de 2008. Se añade en el recurso que con posterioridad a la resolución, se tuvo conocimiento de otras deficiencias graves que determinaron que el Ayuntamiento denegara la licencia de apertura de las piscinas, por suciedad incrustada en los gresites, acumulación de suciedad y restos de vegetación en los platos de ducha, falta de uso del sistema de dosificación de productos químicos, falta o no funcionamiento del caudalímetro, y falta de libros registros, según consta en el acta de Inspección de 31 de julio de 2008, notificada al presidente el 27 de febrero de 2009, fecha en que se dejó de utilizar, motivo por el que la Comunidad acordó dejar de pagar los dos últimos plazos de la factura 144, de agosto de 2008, que se reclama en la demanda, habiendo sido pagada dicha factura en un 60%; señalando que la apelada cobraba a la comunidad la cantidad anual de 125.000 euros más IVA, por lo que el apelante estima aplicable la exceptio non rite adimpleti contractus. Igualmente se invoca una errónea valoración de las actas de la comunidad relativas al aspecto de viales y jardines, haciéndose mención a dicha cuestión en las actas de 28 agosto de 2008, 10 de octubre de 2008 y 13 de agosto de 2009. En segundo lugar, se alega como motivo de recurso, la falta de aplicación de los arts. 1124 y 1110 del Código Civil, ya que el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones por la apelada impide a ésta exigir el pago. Frente a este recurso se opone la parte apelada que con carácter previo alega que el apelante en su contestación a la demanda opuso la exceptio non adimpleti contractus y en el recurso invoca la exceptio non rite adimpleti contractus, habiendo alegado su defensa en el juicio que existió un incumplimiento grave y culpable que conllevaba la resolución del contrato, sin que pueda venir a cambiar la argumentación jurídica de su defensa y de su contestación a la demanda, por prohibirlo el art. 412 LEC. Y en cuanto al fondo, estima correcta la valoración probatoria realizada en la instancia, estando exigiéndose en el procedimiento que se cumpla lo pactado, con el fraccionamiento de pago de la deuda de 10 de diciembre de 2008 aceptado por fax de la apelante de 14 de diciembre de 2008, no constando quejas de la comunidad en las actas de las juntas de la comunidad hasta octubre de 2008, habiéndose producido la resolución del contrato por motivos económicos de la comunidad de propietarios, siendo la factura reclamada de agosto de 2008, habiéndose abonado sin queja ni objeción las facturas de septiembre de 2008 y mitad de octubre de 2008, sin que la comunidad haya exigido la devolución de lo pagado ni reclamado daños y perjuicios, y añade que la falta de concesión de la licencia se debió al incumplimiento del requerimiento de documentación al anterior Presidente y administrador, a los que imputa el Presidente actual la responsabilidad en el asunto. En cuanto a la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, alega la parte apelada que no ha existido incumplimiento, invoca la doctrina jurisprudencial que prohíbe ir contra los actos propios, y aduce que el incumplimiento irregular , parcial o tardío, quedan fuera de la exceptio non adimpleti contractus, que es la alegada con la contestación, y la excepción de contrato no cumplido adecuadamente exige que el defecto sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, lo que considera no acontece en este caso.



SEGUNDO.- No siendo discutida la certeza ni cuantía de la deuda reclamada, la controversia planteada en la anterior instancia y en el recurso se ciñe a la oposición de la comunidad de propietarios demandada, hoy recurrente, que pretende liberarse del pago de la misma alegando el cumplimiento defectuoso de su obligación por el actor. Se invoca en el recurso la exceptio non rite adimpleti contractus, habiendo alegado el apelado en su escrito que se ha producido una alteración del objeto del procedimiento. porque la parte apelante en su contestación a la demanda alegó su facultad de resolver las obligaciones cuando la otra parte no había cumplido, estimando que se ha vulnerado con el recurso el art. 412 LEC. Ciertamente en el recurso se invoca la exceptio non rite adimpleti contractus, pero es que examinada la demanda no hace mención expresa ni a dicha excepción ni a la exceptio non adimpleti contractus, pero en definitiva sustenta su oposición en el 'mal hacer e incumplimiento contractual por parte de la mercantil Reality Garden, S.L.' (Hecho Séptimo), y en 'el incumplimiento grave y culpable por parte de Reality Garden, S.L. de sus obligaciones', sin que la parte actora pueda 'exigir el pago a la parte demandada de una cantidad cuando la mercantil demandante no ha cumplido aquello a lo que se obligó' (Hecho Décimo). En la fundamentación jurídica se invoca el art. 1124 del Código Civil, que doctrinal y jurisprudencialmente se considera sustento jurídico de ambas excepciones, por lo que no se considera que haya infracción del art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Partiendo del respeto del cumplimiento simultáneo que se deriva de las obligaciones recíprocas, la STS de 17 de julio de 2009, declara: 'Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas en el sentido de que no puede una parte exigir el cumplimiento a la otra sin que él cumpla la suya. Lo que se deriva esencialmente del artículo 1124 del Código Civil: (...) en caso de que así lo exija, se le podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1990 señala que en las obligaciones recíprocas 'nadie puede exigir sin haber cumplido'. A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1993 argumenta que '... en esta clase de obligaciones y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya, y de hacerlo ésta siempre podrá oponerse a ello alegando la excepción del contrato no cumplido'.

La doctrina y jurisprudencia distinguen dos tipos de excepciones, la excepción de incumplimiento contractual, que se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación; y la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que es una variante o una modalidad de la excepción general de incumplimiento, en aquellos casos en que la prestación es cumplida de forma parcial o en forma defectuosa, es decir, cuando no se ha dado fiel obediencia a lo estipulado por las partes, existiendo un cumplimiento irregular o inoportuno. Para la mayoría de los autores la exceptio non adimpleti contractus es una consecuencia del carácter sinalagmático que presentan las relaciones obligatorias de carácter recíproco, y encuentra sus raíces en el principio de cumplimiento simultáneo. A diferencia de otros cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo francés, no contiene una fórmula que reconozca expresamente la excepción de contrato no cumplido, principalmente debido a que el Código Civil francés que sirve de inspiración al nuestro, a su vez no lo contemplaba en ninguna de sus disposiciones de forma expresa. La exceptio non rite adimpleti contractus es una variante de la exceptio non adimpleti contractus, creada, según algunos autores, en el siglo XVIII, que tiene por finalidad proteger a los contratantes que ven vulnerado el cumplimiento exacto de su obligación; y que tiene como principal objetivo enervar el pago de la contraprestación hasta que los defectos hayan sido corregidos o la parte de la prestación no ejecutada se termine de prestar. En términos generales, se dice que el cumplimiento es defectuoso o inexacto en todos aquellos supuestos en los que la prestación realizada por el deudor, al cumplir su obligación, no contiene los requisitos que integraban su contenido o prestación. En principio, la exceptio non rite adimplenti contractus no es un medio que sirva por sí mismo para obtener el cumplimiento de la prestación, sino que más bien para detener la demanda de cumplimiento, si bien, a veces es necesario su ejercicio para, por ejemplo, solicitar la reducción del precio. La jurisprudencia acoge también la figura de la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso, reconociendo que aunque carezca de regulación expresa en el Código Civil, se infiere de los artículos 1.100, 1.154 y 1.157 del mismo texto legal. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2004 declara: '...el orden de cumplimientos de las prestaciones debidas, como consecuencia de una relación de obligación sinalagmática, y la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre ellas, justifica que el deudor incumplidor le pueda oponer al deudor requerido de pago la llamada exceptio non adimpleti contractus'. Y conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991, '...los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus y otra de contrato no cumplido adecuadamente en --cantidad, calidad, manera o tiempo-- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia esta implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionada por la jurisprudencia». La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha distinguido conceptualmente entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2002 señala que la 'exceptio non adimpleti contractus', de creación jurisprudencial, fundada en los arts. 1100 y 1124 CC, sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir, y se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS de 21 de marzo de 1994 y 22 de octubre de 1997). Y en cuanto a la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o ' excepción de contrato no cumplido adecuadamente', su prosperabilidad está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS 14 de junio de 1980). Es decir, sólo se justifica el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar y que da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo (arts. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( SSTS 27 mayo 1991 y 21 octubre 1987, entre otras). Y más recientemente se reconoce esta modalidad de excepción en las SSTS de 5 de noviembre de 2007, 28 de mayo de 2009 y 1 de octubre de 2010. Ambas excepciones tienen por objetivo oponerse al cumplimiento exigido por el demandante, diferenciándose en los presupuesto de una y otra. El presupuesto básico de la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación; la exceptio non rite adimpleti contractus supone que lo ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Otra diferencia es en materia del orden probatorio. En el caso de ejercerse la exceptio non adimpleti contractus y, por ende, caso de inejecución de la prestación, es el demandante quien debe probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona. En cambio, en caso de incumplimiento defectuoso, es al excipens a quien le incumbe la prueba de las diferencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, por ser el demandado quien introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por el demandante, pretendiendo que dichos hechos impeditivos le exoneren de la obligación del pago del precio. El ámbito de aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus es distinto que el de la exceptio non adimpleti contractus, pues el supuesto de aplicación debe ser un cumplimiento inadecuado y no un incumplimiento en el sentido propio. En los supuestos de cumplimiento defectuoso por lo general, al no ajustarse a lo convenido, se perjudica el fin de la prestación y por consiguiente puede originar un determinado daño en el patrimonio, es decir, puede llegar a tener la misma importancia que un incumplimiento en el cual no se ha comenzado ni siquiera a cumplir con parte del contrato. El cumplimiento defectuoso o irregular de las obligaciones de actividad, se determina en base al criterio de exactitud en el cumplimiento propio, inherente al contenido de la prestación, que consiste en la conducta diligente del deudor dirigida a la satisfacción del interés primario del acreedor, o lo que es lo mismo, en el desarrollo de una conducta diligente encaminada a conseguir el resultado previsto por el acreedor de la prestación al contratar. En caso de que exista pleno incumplimiento, en el sentido de no haberse realizado prestación alguna destinada al cumplimiento de la obligación, la exceptio que se debería ejercitar es la non adimpleti contractus. En cambio, si se ha ejecutado la prestación, pero ésta es defectuosa por no ajustarse a la diligencia exigida, la excepción que deberá oponerse es la non rite adimpleti contractus, aunque algún autor señala que por el sólo hecho de alejarse de la diligencia exigida en el cumplimiento de la prestación, se estaría frente a un incumplimiento, sin distinguir qué tipo de incumplimiento. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 13 de mayo de 1985, 14 de julio de 2003 y 22 de julio de 2008) ha exigido que el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida. Conforme declara la STS de 5 de noviembre de 2007, la exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente; o a realizar lo que falte; o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta. Otro de los presupuestos necesarios que debe reunir la exceptio non rite adimpleti contractus, es el de la imputabilidad del cumplimiento. Para poder oponer la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, debe ser necesario que dicha inadecuación a los términos establecidos en el contrato se deba a la conducta del demandante, es decir, le debe ser imputable; pues en caso contrario, éste se podría excusar alegando que no le cabe responsabilidad en aquella parte del cumplimiento que no se ajusta a las condiciones establecidas en el contrato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2012, señala: 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - EXCEPTIO non adimpleti contractus y EXCEPTIO non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte pueda rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye el justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-».Como ha declarado esta Audiencia en Sentencia de 12 de mayo de 2000, «...de la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente no se derivan consecuencias procesales distintas que las que determina el incumplimiento contractual, esto es, que la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, condicionada, a la realización simultánea por parte del actor de la prestación que le incumbe. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo de las obligaciones bilaterales y a la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas conforme establece el artículo 3.2 del Código Civil, lleva a la adopción de soluciones correctoras, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la finalidad de restablecer el equilibrio en las prestaciones, que pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir la suya y así en la Sentencia de 23 de diciembre de 1993, tras establecer que no había propio incumplimiento, sino incumplimiento defectuoso de la constructora, declara que la obligación de reparar sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado' Como se ha señalado, para la exoneración del cumplimiento del excipens, hace falta que el daño originado por el incumplimiento tenga la suficiente entidad, pues el incumplimiento defectuoso, al existir un principio de cumplimiento por parte de la otra parte , obliga a efectuar una evaluación del tipo de incumplimiento. En este sentido ha declarado la STS de 24 de octubre de 1986, que ' al ser cierto, por demás, que no puede dudarse, dado el componente de las alegaciones de índole fáctico y jurídico que sirven de fundamento a la contestación a la demanda, que la referida excepción fue esgrimida, aunque con la exclusiva finalidad de obtener un pronunciamiento absolutorio de las prestaciones postuladas en el suplico de la demanda, la realidad es que para producirse tal pronunciamiento sin ninguna condicionalidad, o sea vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación, se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio en las prestaciones de carácter recíproco, que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a uno de los contratantes liberarse de las que le competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que hayan dejado de satisfacerle y de aquí que el artículo 1.124 del Código Civil conceda al contratante que efectuó la prestación de lo que incumbía la facultad de pedir, frente al que no le hizo el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, pero en manera alguna sí optó por el cumplimiento pretender que el incumplimiento de su contraparte le libere, sin más, de la prestación que le incumbía siendo posible la misma'.



TERCERO.- La parte apelante alega que el apelado actuó de forma negligente, incumpliendo con la normativa en materia de piscinas, y que no cumplió con el contrato en lo relativo al mantenimiento de piscinas, dadas las deficiencias detectadas en el acta de inspección que determinaron la denegación de la licencia de apertura, y cumplió de forma defectuosa el contrato en lo relativo a la limpieza de jardines y viales.

Habiéndose alegado error en la apreciación de la prueba, se ha de verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

Debe comenzarse precisando, en cuanto al cumplimiento defectuoso del contrato en lo relativo a los jardines y viales, que la parte apelante no puede ir contra sus propios actos. Consta un acuerdo de pago, documentalmente acreditado con los documentos 10 a 12 de la demanda, por el que la Comunidad de Propietario apelante aceptó el abono de la factura número 144, cuyo pago parcial se reclama en la demanda rectora del procedimiento, a abonar en cinco plazos, y en el escrito de la Comunidad se hace constar expresamente que acepta el plan de pago a pesar de 'su mala actuación como jardinero' (folio 36), por lo que no cabe pretender eludir el pago con base en dichos defectos que la parte aceptó. No puede alegar defectos en el mantenimiento del jardín quien los asume y acepta pagar. Distinto es el supuesto del mantenimiento de la piscina que es el que en definitiva motivó la decisión de la comunidad de propietarios de dejar de abonar los dos últimos plazos de la factura 144 , cuando el actual Presidente tuvo conocimiento de la denegación de la licencia de apertura (documento 13 de la demanda, folios 37 y 38), como consecuencia de las deficiencias apreciadas en el acta de inspección de 31 de julio de 2008, sin perjuicio de que el administrador y presidente anterior sí tuvieron conocimiento antes, y de que no puede entrarse en este procedimiento en posibles responsabilidades de quienes han estado en cargos directivos.

Conforme a la jurisprudencia expuesta, es necesario pues que los defectos alegados tengan entidad suficiente, permitiéndose, en caso de que no proceda la realización de las obras correctoras precisas, la consiguiente reducción del precio ( STS. 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo de 1979, 3 de octubre de 1979, 13 de mayo de 1985, 10 de mayo de 1989, 27 de marzo de 1991, 30 de enero de 1992 y 22 de octubre de 1997). Y el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 Jun. 1996, ha declarado que «dice la Sentencia de 15 de marzo de 1979 que la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido solo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa, prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra».

En el presente caso, ha quedado acreditado el cumplimiento defectuoso del contrato por la parte apelada respecto de las piscinas, pues del acta de inspección de 31 de julio de 2008, girada durante la vigencia de contrato (posteriormente resuelto por la apelante en octubre de 2008), se desprende que la piscina presentaba deficiencias de limpieza y mantenimiento que sirvieron de fundamento para la denegación de la licencia de apertura, dejando con ello de satisfacer la finalidad perseguida al contratar, pues es lo cierto que a la parte apelada le correspondía la limpieza y mantenimiento de las piscinas y para ello fue contratada. Este cumplimiento defectuoso se estima de suficiente entidad para justificar la falta de abono del precio y estimar la excepción. Ahora bien, el contrato suscrito no sólo comprendía el mantenimiento de piscinas sino también la limpieza de viables y jardines respecto de los que se ha desestimado la excepción, lo que ha de traducirse en que sólo ha de eximirse a la apelante del pago de la factura correspondiente al mantenimiento de la piscina, reduciendo el precio a abonar en dicha cantidad que, conforme al contrato (folio 13), asciende a 800 euros más el 16% de IVA (128 euros), es decir, a la cantidad de 928 euros, que ha de ser descontada de la cantidad reclamada (5.768,22 euros), por lo que la cantidad a abonar por la comunidad de propietario queda reducida a 4.840,22 euros, procediendo la estimación parcial del recurso; pronunciamiento que conlleva que no se impongan las costas de primera instancia a ninguna de las partes, al haber sido la estimación parcial, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 frente a la Sentencia dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez Del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, en los autos de Juicio Ordinario Número 193/2010, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos reducir la cantidad a la que se condena a la apelante a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (4.840,22 #), sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.