Sentencia Civil Nº 468/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 52/2014 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 52/14

Procedente del procedimiento Juicio Ordinario nº 1781/12

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 468

Barcelona, dos de noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 52/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2.07.13 en el procedimiento nº 1781/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelados Trinidad y Jose Ramón y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por don Jose Ramón y doña Trinidad , contra BANKIA SOCIEDAD ANONIMA, debo declarar la nulidad de los contratos suscritos de las dos compras de participaciones preferentes efectuadas el 4 de octubre de 2007 por 3.000 euros cada una de ellas, y las tres de 12 de agosto de 2010 por 10.000 euros cada una de ellas, asi como del canje posterior por acciones de Bankia de fecha 14 de marzo de 2012, condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 49.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interes legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interes legal desde el instante en que se formalizaron. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora. Todo ello imponiendo a la demandada BANKIA el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia

I.- La parte actora apunta en su escrito inicial que D. Jose Ramón , de 62 años de edad, y su esposa Dª Trinidad contrataron con CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA participaciones preferentes por importe total de 49.000 euros en los años 2007, 2009 y 2010

Precisa en su demanda lo siguiente:

'Ambos carecen de estudios superiores y de formación financiera especializada (...) Esta cantidad de 49.000 euros procedía de una indemnización de 16.221,87 euros por despido y de unos 30.000 euros que tenía en un plan de jubilación en la Caja Catalunya. Prácticamente eran todos sus ahorros después de toda una vida de trabajo (...) El Sr. Don Jose Ramón es mecánico de profesión, trabajando por cuenta ajena y con escasa o nula formación financiera. Su mujer es ama de casa, sin estudios superiores. Adicionalmente y sin duda alguna, se trata de un cliente de los denominados minoristas, de conformidad con la clasificación de clientes que efectúa la ley del Mercado de Valores (LNMV)'

Y asimismo advierte que la información del producto recibida fue 'la siguiente:

- Que era un producto de renta fija, con una atractiva rentabilidad y liquidez inmediata

- Que podía recuperar su capital cuando quisiera

- Que el producto era muy seguro, sin conllevar riesgo alguno para sus ahorros'

II.- Concretaba la actora en su escrito inicial que incurrieron en error al adquirir las participaciones preferentes por cuanto 'no se proporcionó a mi mandante información sobre los riesgos que asumía, máxime cuando no era una persona experimentada, ni conocedora de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento'

III.- En definitiva, como quiera que considera que la entidad demandada ha incumplido de manera flagrante la normativa en relación a la información que debía proporcionar a sus clientes es por lo que interesa en el suplico de su escrito inicial 'se dicte Sentencia en la que:

- Se declare la nulidad de los contratos de compra de las participaciones preferentes del Sr. Jose Ramón y Doña. Trinidad por error en el consentimiento y error en el objeto (...)

- Y declarada esa nulidad se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley Y

Se restituya a:

Al Sr Jose Ramón y a Doña. Trinidad la cantidad de 49.000 euros con la deducción de los intereses percibidos, más los intereses legales del principal desde la fecha del contrato'

IV.- La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, así como del canje posterior por acciones de BANKIA, condenando a la demandada a la devolución del principal invertido (49.000 euros), más el interés legal desde la compra de los títulos, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los importes abonados a los demandantes como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron; y todo ello con imposición de las costas de la instancia a BANKIA

Justifica su decisión en base a las siguientes consideraciones:

1ª'El hecho de que las participaciones preferentes constituyan productos complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente una entidad de crédito, y de cumplimento de las restantes obligaciones legales precontractuales'

2ª 'De la lectura de los documentos aportados con la demandada, facilitada el día de la firma, puede concluirse que el cliente realmente no sabía lo que contrataba, sin que ésta conclusión pueda venir desvirtuada por la práctica de otras pruebas, como el interrogatorio de las partes o de testigos, que en modo alguno contribuirían a esclarecer los hechos controvertidos, siendo inútiles, en el presente caso, conforme al artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente, la parte actora, sin formación ni conocimientos de productos financieros, cliente de la Caja de Ahorros Layetana desde hacía años, con una operatoria bancaria elemental, aunque contratara anteriormente algún producto, realizó una inversión que para nada se ajustaba a su perfil conservador, al invertir todos sus ahorros en obligaciones subordinadas en los años 2007, 2009 y 2010, cuando el mercado ya alertaba del riesgo de estos productos. Y aunque no se duda de la buena voluntad de los empelados de la oficina, al ofrecer un producto que hasta ese momento no había dado problemas y ofrecía una rentabilidad atractiva, lo cierto es que estaba recomendando un producto considerado por las autoridades bancarias como de alto riesgo, sin haber sido informada previamente que existía peligro de pérdida del dinero, pues toda la información, según resulta de los documento aportados, con lo que se sumió al matrimonio actor en una situación de riesgo excesivo e innecesario, quedando así acreditado que en la contratación de estos productos no se ofreció la debida información'

3º 'Las circunstancias señaladas permiten considerar que concurrió el vicio del consentimiento alegado de error para procurar así la nulidad de los contratos (...) La inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de contrato arrastra al canje realizado para la conversión de las participaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen (...) Además de lo anterior, puede predicarse la nulidad de canje efectuado en fecha 14 de marzo de 2012 con la misma argumentación que determina la nulidad de la compra de los productos'

4º 'Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art.1303 CC , que impone que deban restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador'

SEGUNDO.- Recurso de apelación

I.- Frente a tal resolución se alza la parte demandada con los siguientes argumentos:

1º Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, SA (en adelante BFA), que sucedió a la entidad emisora de las participaciones preferentes CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTES, SAU (en adelante CLSPP); así como indebida denegación de la intervención adhesiva de CLSPP:

'Por todo lo expuesto, esta parte considera, y así lo solicita de la Sala, que revocando la Sentencia de Instancia, estime la personación de la entidad emisora y declare que Caixa Laietana Societat de Participacions Preferentes, SAU debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte necesaria demandada, por su interés directo y legitimo en el mismo, y en los efectos que puedan derivarse de una Sentencia condenatoria acorde con las pretensiones que se ejercitan (...)

En consecuencia, BFA es parte de los contratos de adquisición de los Títulos cuya nulidad ha sido declarada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Mataró, por lo que debe ser parte del presente procedimiento. Por Tanto, la no inclusión de dicha entidad en el presente litis deja a BFA en una clara situación de indefensión'

2º Falta de acción en la medida en que los títulos en cuestión se encontraban extinguidos por voluntad de sus titulares tras su venta a BFA en fecha 12 de marzo de 2102:

'Los contratos de adquisición de los Títulos suscritos por la Parte Actora cuya nulidad y resolución ha sido interesada, se resolvieron en la Fecha de Venta de los Títulos al ser comprados por la Entidad Emisora, y ello, como no pudo ser de otra forma, se realizó por voluntad de la Parte Actora (...)

Por tanto, a la fecha de interposición de la demanda, los contratos relativos a los Títulos de la Parte Actora, están resueltos'

3º Falta de motivación en relación a la convalidación y novación extintiva de los contratos de compra de los Títulos tras la venta voluntaria de los mismos a BFA y posterior suscripción de acciones de BANKIA: indebida aplicación de la Teoría de los Actos Propios; precisando que 'dicha convalidación se produjo con la venta de los Títulos a BFA y la compra de acciones de BANKIA'

4º Indefensión por imposible practica de la prueba: vulneración del artículo 24 de la Constitución Española :

'En definitiva, con la no admisión de las pruebas propuestas y su posterior práctica se ha impedido dilucidar las cuestiones planteadas y otras que hubieran permitido conocer en toda su dimensión, la generación y evolución de la controversia suscitada y si, efectivamente, se respetaron debidamente los derechos del consumidor contratante, procediendo la NULIDAD DE ACTUACIONES por denegación improcedente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de esta parte, con reposición de las actuaciones al momento procesal correspondiente, que se sitúa en el de admisión de las pruebas lícitas propuestas en el acto de la Audiencia previa celebrada en primera instancia'

5º Inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos:

'Debemos recordar que la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos, de aplicarse (pues esta parte considera que no se aplicaría de forma indiscriminada en cualquier supuesto), lo sería respecto de los ACTOS POSTERIORES AL DECLARADO NULO, PERO NO A LOS ANTERIORES'

6º Inexistencia de asesoramiento financiero:

'No consta que Srs. Jose Ramón y Trinidad tuvieran suscrito en 2007, 2009 y 2010 o en fecha anterior un contrato de 'asesoramiento' o de 'gestión discrecional de carteras'. Consta la existencia de unas cuentas de valores, amparadas en un contrato de administración y depósito de valores, donde mi representada fue custodiando títulos que Srs. Jose Ramón y Trinidad fueron adquiriendo durante su relación contractual (...)

Por tanto, Caixa Estalvis Laietana actuó como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra y, en ningún caso, asumió labores de asesoramiento financiero ni de gestión discrecional de cartera, que exigiría un compromiso en el análisis de la idoneidad del producto para el perfil del cliente y generan la obligación de pago de honorarios derivados de tal asesoramiento'

7º Inadecuada aplicación de la carga probatoria: 'la carga de la prueba del error del consentimiento recae sobre la parte que lo alega (...) La actora, NO ha propuesto ni practicado medio de prueba alguno que acredite dicho error o vicio del consentimiento'

8º La demandada no ha incumplido su obligación de informar a los clientes en el momento de la compra de los títulos, habiendo realizado de forma correcta el test de conveniencia:

'LA CONCLUSIÓN ES QUE BANKIA ha cumplido co todas las obligaciones que el impone la Ley de Mercado de valores, en cuanto prestador de servicios de inversión relativas a la clasificación del Cliente, información trasparente, indicando de forma expresa los riesgos de las participaciones preferentes y realizando las advertencias necesarias'

9º Falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas

10ª Caducidad de la acción de nulidad por el trascurso de 4 años respecto a las participaciones preferentes suscritas en fecha 4 de octubre de 2007

II.- La parte actora se opone a la apelación e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición a la recurrente de las costas de la alzada

TERCERO.- Participaciones preferentes

I.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a la actora.

II.- Como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

III.- El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

IV.- En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.- Legitimación pasiva BANKIA

I.- Ciertamente las participaciones preferentes adquiridas no fueron emitidas por CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA sino por CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTES, SAU, inicialmente denominada CAIXA LAIETANA PREFERENCE LIMITED (doc.nº5 de la demanda).

Ahora bien, no puede desconocerse que, según hemos indicado en sentencias dictadas en otros procesos similares al presente -entre otros, Rollo 749/2013 - y como reconoce la propia recurrente, (i) la sociedad emisora de las preferentes de autos se encontraba íntegramente participada por CAIXA LAIETANA, (ii) CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA garantiza tal inversión y (iii) las ordenes de compra se efectuaban a CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA.

II.- En definitiva, Caixa Laietana (hoy Bankia) no fue una mera intermediaria o comercializadora en la operación, pues las entidades emisoras pertenecían todas al mismo grupo empresarial; de modo que las cuestiones indirectas de Caixa Laietana con las emisoras de los títulos y los apuntes contables entre las sociedades del mismo grupo son ajenas completamente a los ahora demandantes que únicamente mantuvieron contacto y finalmente contrataron con Caixa Laietana, que es quien les vendió las participaciones preferentes.

Por otro lado, el documento relativo a la oferta de recompra y suscripción fue suscrito por BANKIA (doc.nº5 de la demanda).

III.- En este sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, y así cabe citar, entre otras, la sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia de Barcelona de 30 de junio de 2014 .

Igualmente cabe invocar al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 cuando efectúa las siguientes consideraciones en un supuesto similar bien que referido a otra entidad bancaria:

'En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta (...)

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible'.

IV.- Por otro lado, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares al de autos acerca de la no necesidad de intervención en el proceso de BFA (según la recurrente es la sucesora de CLSPP); y así en sentencia de fecha 12 de junio de 2015, dictada en el Rollo 661/2013 , apuntábamos lo siguiente:

'La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, que considera que no está bien constituida, ya que debería haberse llamado a la litis a la entidad BFA, como entidad emisora de las obligaciones subordinadas, en virtud del litisconsorcio pasivo necesario que denunció, y no se estimó, en la primera instancia, o bien debería haberse admitido su intervención, como solicitó la propia BFA.

A pesar de lo confuso de la alegación, BANKIA no niega que Caixa Laietana, de la cual ella es sucesora, fuese la emisora de las obligaciones subordinadas adquiridas por los demandantes, sino que lo que alega es que Caixa Laietana se integró en la sociedad BFA, la cual traspasó a BANKIA todo su negocio bancario, salvo, entre otros activos, las obligaciones subordinadas, por lo que esa entidad debería ser parte en el juicio.

Este Tribunal no comparte los argumentos de la recurrente. Lo que se solicita en la demanda es que se declare la nulidad de los contratos de adquisición y tenencia de obligaciones subordinadas, así como el posterior canje por acciones de BANKIA.

Pues bien, todas las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas (docs. A2 a A10 de la demanda), fueron suscritas por los actores y Caixa Laietana, de la que es sucesora la demandada, -BFA todavía no se había creado-, y también fue BANKIA la que suscribió las ofertas de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones de la propia BANKIA, (Doc. A12), sin que BFA aparezca como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes, por lo que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular.

BANKIA alega en su recurso que la integración del negocio bancario de Caixa Laietana no fue total, sino que quedaron fuera, entre otros activos, las obligaciones subordinadas, según se acredita con la copia del testimonio notarial 5/2011 emitido por el Notario de Madrid, Don Javier Fernández Merino. Pero si se examina el referido testimonio, obrante a los fols. 529 y ss., no puede colegirse dicha exclusión. En la referida escritura se dice que BFA ha transmitido a BANKIA 'el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad del patrimonio empresarial que previamente había adquirido de las Cajas, excepto aquellos concretos activos y pasivos -ajenos al negocio y a la actividad propiamente bancaria-, que permanecerán en Banco Financiero y de Ahorro, S.A., y que han sido debidamente inventariados en dicha escritura de segregación'. No obstante, ni se han aportado a los autos los inventarios donde supuestamente deberían aparecer las emisiones de obligaciones subordinadas a que pertenecerían las que constituyen objeto de este pleito, ni tampoco puede considerarse que las referidas emisiones fuesen 'ajenas al negocio y a la actividad propiamente bancaria', como se razonará más adelante, cuando se analice la naturaleza de las mismas, todo lo cual redundaría en la desestimación de la falta de litisconsorcio denunciada.

Para acabar con el tema del litisconsorcio, debemos señalar que el canje de las obligaciones subordinadas de Caixa Laietana por acciones de Bankia hace que las consecuencias de la eventual nulidad, o resolución de los contratos, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afecte, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

Por último, y en cuanto a la intervención voluntaria en esta litis, que BFA pretendió al amparo del art. 13 LEC , a que también se refiere la apelante en su recurso, nada corresponde decidir, y no sólo porque ningún efecto anuda BANKIA a su alegación, sino porque a diferencia de lo que ocurre con el litisconsorcio, que afecta a la correcta constitución de la litis, la única legitimada para postular su intervención sería BFA, y no la ahora apelante'-

V.- Y ya en sentencia dictada por esta Sala en fecha anterior, concretamente el 23 de marzo de 2015 (Rollo 406/2013), sosteníamos lo siguiente:

'La recurrente insiste en que Caja Madrid Finance Preference SA debe estar en el proceso como parte interesada, siendo BANKIA SA únicamente garante de la emisión, por lo que acusa nuevamente infracción del art. 12-2 LEC .

El motivo se desestima. Es verdad que Caja Madrid sólo fue garante de la emisión de 2009, mas también que el numerario obtenido por aquélla entró a formar parte de sus recursos propios (capital) [doc. 11 contestación, f. 273], y que es público y notorio que Banco Financiero y de Ahorros, también conocido por las siglas BFA, surgió de la unión mediante un SIP (Sistema Institucional de Protección o fusión fría) del negocio bancario de siete cajas de ahorros españolas: Caja Madrid, Bancaja, La Caja de Canarias, Caja Ávila, Caixa Laietana, Caja Segovia, y Caja Rioja. Se constituyó el 3 de diciembre de 2010 y comenzó a operar el 1 de enero de 2011.

BFA iba a ser el responsable de heredar la actividad financiera y bancaria que hasta ese momento venían llevando a cabo las cajas. Sin embargo, BFA decidió crear una filial llamada BANKIA con la cual las cajas segregarían su negocio bancario (red de oficinas, cartera de clientes, etc.), mientras que BFA se quedaría con los activos tóxicos procedentes del sector de la construcción que acumulaban las cajas, dejando así una BANKIA limpia de estos productos y permitiendo su salida a bolsa.

En consecuencia, Caja Madrid Finance Preference SA no es más que una filial al 100% de Caja Madrid, hoy BANKIA SA, de cuyos recursos ésta se nutria para aumentar los suyos propios, por lo que demandando a la matriz se demanda a su filial, pues se ha producido o bien una sucesión empresarial con responsabilidad por las deudas sociales anteriores ( art. 48 de la Ley 3/2009, de 3 abril de modificaciones estructurales) o una asunción cumulativa de deuda ( art. 1.205 civil), siendo ambos responsables solidarios ( art. 1.137 c. civil )'

VI.- En consecuencia, procede rechazar el primer motivo del recurso en que se viene a cuestionar la indebida constitución de la litis.

QUINTO.- Nulidad de actuaciones por inadmisión de prueba en la instancia

I.- La recurrente interesa la nulidad de lo actuado en la instancia ante la indefensión sufrida al no haber sido admitidas las pruebas propuestas consistentes en interrogatorio de los demandantes y testifical de un empleado de BANKIA

II.- Ninguna infracción se advierte en que dichos medios de prueba no se practicaran en la instancia dado que el Juez 'a quo' consideró que los mismos resultaban inútiles por cuanto no contribuirían a esclarecer los hechos controvertidos, de modo que razonó en debida forma el motivo por el que denegaba la practica de dicha actividad probatoria; y si lo que cuestiona la ahora recurrente es la resolución del Juez al respecto, lo procedente no es denunciar una inexistente infracción de normas y garantías procesales sino interesar la practica de las pruebas en segunda instancia ( art.460.2.2º LEC ), como así efectivamente hizo por medio de otrosi, accediéndose en este alzada a tal pretensión.

SEXTO.- Caducidad de la acción de nulidad

I.- Sostiene la recurrente que la acción por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda con relación a la adquisición de preferentes de fecha 4 de octubre de 2007 ha caducado por el transcurso del plazo de 4 años desde la consumación del contrato previsto en el artículo 1301 CC .

II.- Pues bien, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha abordado la cuestión relativa al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento; y al respecto concluye lo siguiente:

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

III.- Aplicando tal doctrina al caso de autos es claro que no cabe admitir que la acción ejercitada haya caducado cuando los demandantes no fueron advertidos de los problemas que planteaban los instrumentos financieros adquiridos sino hasta marzo de 2012, momento en que la entidad demandada ofreció el canje de los productos en cuestión por acciones de BANKIA (doc.nº7 de la demanda)

SÉPTIMO.- Perfil de los inversores

I.- Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 :

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'

II.- De esta forma es claro que CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (actualmente BANKIA) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de los actores para prestarle el asesoramiento adecuado, aunque algunas órdenes de compra fueran anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1) y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (art. 5.1).

III.- Sostiene la recurrente que los únicos servicios prestados a la demandada fueron recepción y transmisión de órdenes, ejecución de órdenes y administración y deposito de valores, pretendiendo así eludir cualquier responsabilidad que pudiera derivar del asesoramiento.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

IV.- En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

V.- Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando el Sr. Domingo , empleado de BANKIA, manifestó en la vista celebrada en esta alzada que ofrecieron lo productos en cuestión indicándoles que tenían disponibilidad inmediata, sin advertirles del riesgo de perdida del capital invertido.

Por otro lado, no consta que la entidad demandada efectuara ni Test de Conveniencia ni Test de Idoneidad a los demandantes -como resultaba procedente-, si bien el testigo Don. Domingo reconoció que se trataba de ahorradores normales

VI.- En consecuencia, dado el perfil conservador de los demandantes, ya podemos concluir que los instrumentos financieros de autos comercializados por Caixa Laietana no se adecuaban a su perfil inversor dado el riesgo que asumían, pese a lo cual la demandada recomendó la adquisición de los mismos.

OCTAVO.- Nulidad de las órdenes de compra por vicios del consentimiento

I.- La resolución de instancia concluye que el error sufrido por la actora determina la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes, que se extenderá al canje por acciones de BANKIA en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato

II.- Siguiendo a De Castro, conviene comenzar por recordar el concepto de error:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'

III.- El error denunciado por los demandantes atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Laietana, de modo que vienen a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

IV.- Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de los demandantes de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que el empleado de BANKIA, que declaró en esta alzada, reconoció que no se informó a los clientes del riesgo de perdida del capital.

Por tanto, se indicó a los ahora demandantes que se trataba de productos sin riesgo en que podía recuperar el capital en cualquier momento, y tal información resultó decisiva a la hora de que los mismos prestaran el consentimiento a la inversión dado que entendieron que se trataba de un producto similar a un depósito a plazo.

V.- Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a BANKIA acreditar en debida forma que prestó a los inversores el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que les aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a los mismos ofreciéndoles unos productos de inversión inadecuados

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a los actores una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

VI.- La recurrente cree ver prueba suficiente de la correcta información facilitada a la inversora en los documentos que pretende le fueron entregados al suscribir las órdenes de compra; y así parece defender en esta alzada la relevancia que debe darse a la actuación de los demandantes que firman contratos sin haber leído su clausulado o que no comprenden.

Sin embargo difícilmente puede admitirse tal extremo cuando el empleado de BANKIA manifestó en el acto de la vista celebrada en esta alzada que no se informó a los clientes del riesgo de pérdida del capital de la inversión.

Sobre esta cuestión cabe acudir nuevamente a la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 cuando apunta lo siguiente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Emma en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

VII.- Por tanto, la entidad bancaria debería haber advertido a los clientes, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirles disponer del capital, así como los riesgos que asumían con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a los clientes y dado que estos sostienen que su intención era suscribir un producto similar a un deposito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación, obligado es concluir la nulidad de las órdenes de compra de los tales productos de inversión ante el error sufrido por los contratantes determinante del vicio en su consentimiento.

VIII.- El error sufrido por los ahora demandantes debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de los clientes en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que les impedía conocer que no estaba ante un deposito a plazo fijo.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Y concretamente la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 :

'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable.'

IX.- Por último, es de observar que para descartar el error no cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de los inversores por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que los demandantes aceptaran en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunciaron la misma cuando tomaron conocimiento, merced a la propia información facilitada por el Banco, de los problemas que planteaba su inversión, aconsejándoles el canje por acciones de Bankia

NOVENO.- Confirmación de los contratos

I.- Sostiene la recurrente que el denunciado vicio del consentimiento, de existir, ha quedado subsanado por la venta de los títulos a BFA y la compra de acciones a BANKIA en la medida en que dicho canje supuso una novación extintiva, a la vez que un acto confirmatorio de la contratación de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

II.- Tal argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión se produjo por indicación de la propia BANKIA (doc.nº7 de la demanda) apuntando que 'se trata de una operación en la que usted puede cambiar títulos sin vencimiento o con vencimiento a largo plazo, por otros que cotizan diariamente en bolsa, con liquidez inmediata'.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los ahora demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optaran por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidieron aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se les ofrecía.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

III.- Y aún es más, la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de BANKIA no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

IV.- En definitiva, el canje de las acciones de BANKIA no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las perdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

DÉCIMO.- Conclusión

I.- En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos

II.- La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA contra la sentencia de 2 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mataró , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.