Sentencia CIVIL Nº 468/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 604/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00468/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

001

N.I.G.30030 37 1 2016 0000407

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOTANA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000745 /2008

Recurrente: Jenaro , Eva , Noemi

Procurador: JUAN MARIA GALLEGO IGLESIAS

Abogado: ANTONIO ESPADAS HERNANDEZ

Recurrido: HERENCIA YACENTE DE Salvador , Jesús María , Araceli

Procurador: MARIA BONACHE FRANCO

Abogado: JOSE BUENDIA NOGUERA

Rollo 604/2016

J. Totana nº Dos

Ordinario 745/2008

S E N T E N C I A nº 468/2016

Ilmos Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, aveintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 745/2008, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Totana nº Dos, entre las partes: como actora Eva , Jenaro y Noemi , representada por el Procurador Sr/a. Gallego Iglesias y asistida por el Letrado Sr/a. Espadas Hernández, y como demandada Herencia Yacente de Salvador , personándose por ella sus sobrinos Jesús María y Araceli representad9s por el Procurador Sr/a. Bonache Franco y asistida por el Letrado Sr/a. Bueno Noguera.

En esta alzada actúa como apelante Eva , Jenaro y Noemi , personándose por el Procurador Sr/a. Gallego Iglesias, y como apelada Jesús María y Araceli en interés de la herencia yacente, personándose por el Procurador Sr/a. Bonache Franco. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha23 de diciembrede 2015dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'FALLO: Que desestimo la demanda formulada por los hermanos Don Jenaro , Doña Noemi , Doña Eva , representados por el Procurador Sr. Juan María Gallego Iglesias contra la herencia yacente de Don Salvador , con imposición de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Eva , Jenaro y Noemi basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 604/2016 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 28 de noviembre de 2.016.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Los hermanos Eva , Jenaro y Noemi formularon demanda contra la Herencia Yacente de Salvador para que se declarara que: 1) como herederos fideicomisarios de residuo de su tía carnal Evangelina , tienen derecho a adquirir los bienes legados por ésta en fiducia a su viudo, Salvador , que hayan permanecido en el patrimonio de este último hasta su fallecimiento; 2) que dicho residuo está constituido por los saldos de determinadas cuentas bancarias y por el pleno dominio de una vivienda de Alhama adquirida por el Sr. tío; 3) que dichos bienes y derechos no forman parte de la herencia del tío; 4) que debían pasar por tales declaraciones; y 5) que se impongan las costas a los demandados si se opusieren.

Solicitada información por el Juzgado para determinar quiénes pudieran tener derecho a la herencia yacente, se tuvo por renunciados y allanados a varias personas por auto de 29 de mayo de 2012.

Por Jesús María y Araceli , sobrinos carnales del difunto Salvador (legatario del fideicomiso de residuo dejado por su esposa), contestaron a la demanda negando que quedaran bienes del fideicomiso de su tía, afirmando que los saldos de las cuentas de su tío eran gananciales y por tanto no estaban incluidos en el fideicomiso.

La sentencia desestimó las pretensiones de los hermanos Jenaro Eva Noemi ,razón por la cual éstos han interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se efectúen las declaraciones pedidas en el suplico de su demanda: existencia de fideicomiso de residuo de determinados bienes (saldos de cuentas bancarias y una casa de Alhama) que deben quedar al margen de la herencia de su tío Salvador (casado en su día con la tía de los actores)

SEGUNDO.-Relato de hechos:

La controversia que se ha planteado en este procedimiento, consiste en que se declare que los bienes a nombre del fallecido Salvador no forman parte de su herencia sino del fideicomiso de residuo que instituyó su mujer Evangelina a su favor.

Para una mejor comprensión y resolución debemos partir de los siguientes datos fácticos y jurídicos:

- Evangelina estuvo casada con Salvador , en régimen de sociedad de gananciales, sin que existan herederos legitimarios de dicho matrimonio; Evangelina falleció en el año 2000, con testamento abierto; Salvador falleció en 2008 sin otorgar testamento.

- Evangelina es tía carnal de los actores, los hermanos Jenaro Noemi Eva .

- Salvador es tío carnal de los demandados comparecidos y opuestos a las pretensiones de los actores.

-El 31 de enero de 1979, Evangelina otorgó testamento notarial por el que:

Lega a su marido Salvador : El usufructo vitalicio de la casa de Pliego donde convivieron, quedando los actores como nudos propietarios; 'en pleno dominio, toda la participación o derechos que represente la testadora e los bienes que tengan carácter de gananciales'.

'También le lega, en pleno dominio, el trozo de terreno que existe a la espalda de la casa antes citada. Si el legatario no dispusiere de dicho trozo de terreno por actos intervivos, el todo o parte del mismo que quedare a su fallecimiento, pasará a los herederos que después se nombrará, con el carácter de fideicomisarios de residuo'.

'Instituye y nombra por sus únicos y universales herederos en el resto de su haber por iguales partes, a sus cuatro sobrinos carnales: María Rosa , Jenaro , Noemi y Eva , o en su defecto a sus descendientes legítimos' (f. 26 vuelto)'.

-Entre los años 1986 y 1999, Evangelina vendió 8/9 partes del terreno objeto del fideicomiso de residuo dejado a su esposo (el terreno que estaba a la espalda de la casa donde vivieron).

-El 19 de enero de 2000, Evangelina falleció.

-El 10 de marzo de 2000, Salvador (viudo de Evangelina ) y los cuatro sobrinos carnales de su mujer (herederos universales de su tía Evangelina y fideicomisarios del residuo legado por ella a Salvador ) aceptaron la herencia de Evangelina , reconociendo que las fincas objeto de la herencia eran propias de la causante al haberlas adquirido Evangelina por herencia de sus padres, y que tenían el carácter de ganancial los muebles, ropa y ajuar de la casa.

A Salvador se adjudicó el usufructo vitalicio de la vivienda familiar, el pleno dominio del resto de los terrenos pegados a la casa y que le fueron legados en fideicomiso de residuo (del que sólo quedaba una novena parte valorada en 5.529,31 €, pues las otras ocho partes fueron vendidas en vida por Evangelina ) así como los muebles ropas y ajuar de la casa.

A los cuatro sobrinos de Evangelina se les adjudicó, por cuartas partes y proindiviso, la nuda propiedad de la vivienda familiar de la que su tío Salvador se quedaba con el usufructo (documento nº dos de la demanda, f. 28 a 40).

-El 3 de abril de 2000, Salvador vendió el último trozo de terreno que quedaba del fideicomiso de residuo.

-El 16 de agosto de 2000, Salvador otorgó testamento instituyendo heredero universal suyo a su amigo Eutimio (en realidad esposo de una de las actoras), si bien posteriormente lo revocó con fecha 7 de octubre de 2002.

-El 27 de octubre de 2003, Salvador compró una vivienda en Alhama.

-El 30 de noviembre de 2004, murió María Rosa , hermana de los actores y sin descendencia.

-El 2 de febrero de 2008, falleció Salvador , viudo de Evangelina y tío de los actores, sin otorgar testamento.

-el 10 de octubre de 2008, Eva , Jenaro y Noemi , sobrinos y herederos universales de Evangelina y fideicomisarias del residuo legado a su tío Salvador , plantearon la demanda que ha dado origen a este procedimiento contra la Herencia Yacente de su tío Salvador para que se declare que los bienes dejados por Salvador forman parte del fideicomiso de residuo creado por su tía en su favor.

TERCERO.-Legitimación ad causam de Jesús María y Araceli .

Los sobrinos de Salvador , del que deriva la herencia yacente cuyo contenido es objeto de este procedimiento, se personaron y contestaron a la demanda, considerando los demandantes y ahora recurrentes que no están legitimados para oponerse al no tener todavía la condición de herederos.

Esta Sala comparte la tesis fijada en la sentencia y que les reconoce la legitimación pasiva de Jesús María y Araceli dada la condición de posibles herederos abintestato, con interés por tanto en la participación en la herencia yacente de su tío Salvador (esposo de la tía de los actores).

A falta de herederos testamentarios, el artículo 913 del Código Civil defiere la herencia a los parientes del difunto, quienes tienen por tanto facultades de administración de la herencia yacente a la que pueden representar en juicio conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso los hermanos Jesús María Araceli tienen interés legítimo en la herencia por ser sobrinos del difunto Salvador , que murió sin testamento y sin hijos; habiendo renunciado otros familiares de Salvador a participar en la herencia yacente de éste, razón por la cual se dictó por el Juzgado el correspondiente auto de allanamiento respecto de ellos.

Los hermanos Jesús María Araceli no se han personado como parte en el procedimiento, sino que actúan en defensa de la herencia yacente como administradores de la misma conforme al artículo 7.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que aun no se ha nombrado administrador de la herencia yacente.

CUARTO.-Fideicomiso de residuo:

Evangelina instituyo un fideicomiso de residuo a favor de los hermanos Jenaro Noemi Eva al nombrar fiduciario de un terreno a su marido hoy difunto, cuya inclusión en la herencia yacente de éste es el objeto del procedimiento planteado por dichos hermanos.

El fideicomiso de residuo es una modalidad fiduciaria condicional en el que los fideicomisarios (los actores) no adquieren el derecho hasta el cumplimiento de la condición (fallecimiento del fiduciario conservando los bienes residuales), razón por la cual los hermanos Noemi Eva Jenaro sólo tenían una expectativa que se perfecciona a la muerte del primer llamado o fiduciario.

El fideicomiso de residuo no es realmente una sustitución fideicomisaria prevista en el artículo 781 y siguientes del Código Civil , desde el momento en que falta el requisito de que el fiduciario está obligado conservar los bienes objeto del fideicomiso, razón por la cual en el fideicomiso de residuo no existe prohibición de disponer de los bienes objeto del mismo conforme se deduce del artículo 783 in fine.

El fideicomiso de residuo no concreta aquello que deba quedar (eo quod superit) sino si queda algo (si quid superit) a la muerte del fiduciario.

En el fideicomiso de residuo el fideicomisario tiene facultad de disponer, tanto inter vivos como mortis causa, si así expresamente lo dispone el testador, cuya voluntad es decisiva en materia de sucesiones testamentarias.

QUINTO.-Voluntad de la testadora:

Basta una lectura del testamento de Evangelina , tía de los actores, para concluir que instituyó un fideicomiso de residuo en el que nombró fiduciario a su marido tras su fallecimiento respecto de un terreno de 15.000 metros cuadrados adyacente a la casa donde vivían; con tal institución relevó a Salvador de su obligación de conservar dichos terrenos, pues así se deduce de la frase del testamento: 'si el legatario (su marido Salvador ) no dispusiere de dicho trozo de terrenos por actos intervivos, el todo o parte del mismo que quedare a su fallecimiento, pasará a sus herederos (sobrinos carnales, hoy actores) con el carácter de fideicomiso de residuo (f. 126 vuelto).

La propia Evangelina vendió en vida ocho partes de aquel terreno, razón por la cual estas parcelas no pueden considerarse incluidas dentro del fideicomiso de residuo conforme al artículo 869.2 del Código Civil .

Salvador , su marido y fiduciario, haciendo uso de la facultad expresa de disponer, vendió en el año 2000 la otra novena parte del terreno que conformaba el fideicomiso de residuo, razón por la cual los sobrinos de Evangelina no pueden reclamar a la herencia yacente ningún terreno desde el momento en que objeto del fideicomiso de residuo ha desaparecido con la venta total de los terrenos.

SEXTO.-Los actores plantean que se ha producido una subrogación real al estar conformado el fideicomiso de residuo por el dinero obtenido de la venta de los solares que conformaban el terreno objeto del residuo.

Ninguna subrogación real puede producirse en el dinero de la venta de las ocho parcelas realizada por la testadora desde el momento en que el fideicomiso de residuo establecido sobre dichos terrenos quedó extinguido conforme se ha expuesto, y por tanto ese dinero, en su caso, les podría corresponder como herederos universales de su tía Evangelina pero no como herederos del fideicomiso de residuo.

El terreno objeto del fideicomiso (terreno adyacente a la vivienda) tenía carácter de de privativo ya que Evangelina lo recibió por herencia de sus padres, razón por la cual el dinero obtenido por la venta de los 8 solares tendría también carácter privativo y en consecuencia podría haberse planteado incluirlo en la partición y adjudicación de su herencia del año 2010 realizada entre sus sobrinas y su viudo; pero ello no se llevó a cabo según se desprende de de la escritura de aceptación, partición y adjudicación, pues, tanto los sobrinos como el marido de Evangelina , reconocieron que no había ningún bien con carácter de ganancial, ni incluyeron en la herencia de la tía ningún saldo de cuentas bancarias (f.31).

Como se expuso en el Primer Fundamento de Derecho, la acción ejercitada por los sobrinos de Evangelina en este procedimiento tiende a la declaración de vigencia del fideicomiso de residuo con la finalidad de excluir de la herencia yacente el objeto del mismo que permanezca en el patrimonio del fideicomisario, razón por la cual no pueden pretender los actores la inclusión en el fideicomiso legado por Evangelina a su tío de los terrenos ni el precio obtenido por ellos (cuya cantidad se desconoce) ya que la propia causante los excluyó del fideicomiso reduciéndolo a la novena parte restante.

En relación a esta novena parte de los terrenos que quedaban a la muerte de Evangelina , esta Sala comparte igualmente dicha parcela quedó fuera del fideicomiso desde el momento en que el fideicomisario procedió a su venta en el 3 de abril de 2000 (ocho años antes de su fallecimiento); venta que tenía su apoyo jurídico en el propio testamento otorgado por Evangelina al facultarle para que pudiera disponer del mismo, en consecuencia el fideicomiso quedó agotado,

No puede por ello considerarse transformado el objeto del fideicomiso de residuo por el precio obtenido por aquella venta del año 2000 ni por la vivienda de Alhama que Salvador compró tres años después de vender aquella novena parte; máxime cuando no consta si el precio de dicha compra fue pagado con el importe de la venta del resto del terreno dejado en fideicomiso cuando su importe sería mínimo (5.500 €) en relación a su valor y cuando nada impedía al viudo emplearlo en su propia subsistencia dado que no falleció hasta 8 años después de vender aquel resto del terreno.

Procede por tanto confirmar la sentencia por sus propios términos.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eva , Jenaro y Noemi contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2015 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido a tal efecto.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.