Sentencia CIVIL Nº 468/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 208/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 74

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000208/2016

NIG: 3501642120140020687

Resolución:Sentencia 000468/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000737/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Modesto

Testigo Paloma

Testigo Victorio

Testigo Abilio

Apelante Controles Externos De La Calidad Canaria S.L. Alfredo Estupiñan Gonzalez Carmelo Pedro Ortiz Perez

Apelante Cristobal Maria Dolores Apolinario Hidalgo

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de diciembre de 2.016.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 208/16 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 4 de noviembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 737/14.

Apelante-demandante: CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL representada por el procurador don Carmelo Pedro Ortiz Pérez y defendido por el letrado don Alfredo Estupiñán González.

Apelado-demandado: don Cristobal, representado por el procurador doña María Dolores Apolinario Hernández y defendido por el letrado don Francisco Santana García.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 310-316)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 4 de noviembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 737/14 dice: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Don Carmelo Pedro Ortiz Pérez en nombre y representación de CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL contra don Cristobal debo absolver a éste de los pedimentos contra el mismo formulados con expresa condena en costas procesales a la primera'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 321-327)

CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL interpuso recurso de apelación el 4 de diciembre de 2.015 en el que interesa resuelva estimar nuestra demanda, con todo lo demás que en derecho proceda.

TERCERO. Oposición (f. 333-342)

Don Cristobal se opuso al recurso en escrito presentado el 13 de enero de 2.016.

CUARTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2.016. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

Don Cristobal es Graduado Social y estuvo prestando servicios para CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL desde el año 2.003.

CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL entiende que el profesional incurrió en negligencia en la tramitación del despido de la trabajadora doña Encarna, que concluyó por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de (f. 91-97), declarando el despido improcedente y condenando al empresario al pago de 21.773,97€.

La negligencia la atribuye a la confección de la carta de despido, en que debió hacerse constar la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, y también la imposibilidad de poner a disposición del trabajador los 20 días de indemnización por falta de liquidez. Sin que figurase esto último en la carta, pese a que afirman que se comunicó al graduado social la falta de liquidez en reiteradas ocasiones.

Reclamaba CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL en su demanda una indemnización de 15.911,93€.

Fue desestimada por la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 4 de noviembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 737/14.

Recurre en apelación CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL reiterando sus argumentos. Se fundamenta, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

Incongruencia extra petita. La Juez de Instancia resuelve el litigio por el daño por pérdida de oportunidad, que es algo que el actor no formuló en su demanda. Es una pretensión no formulada por la actora, que exclusivamente solicitaba daños económicos en función del artículo 1.101 del Código Civil. De haber estado bien redactada la carta de despido, la Sentencia hubiese sido favorable a CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL, declarando procedente el despido objetivo y ahorrándose la empresa la suma de 15.911,93€.

Infracción del artículo 1.101 del Código Civil y Jurisprudencia sobre la responsabilidad contractual. En la mencionada carta se debió hacer constar que era por causas económicas e indemnizar simultáneamente o hacer constar de forma clara y sencilla la imposibilidad. (a) Es un hecho no controvertido que la carta de despido fue redactada por Don Cristobal. (b) Es evidente que el demandado conocía perfectamente la mala situación económica de la apelante, como resulta de la propia carta y de que el profesional en otras muchas ocasiones lo hizo en relación con otros despidos de trabajadores.

Error en la valoración de la prueba. Quedó acreditado por la sentencia del Juzgado de lo Social las pérdidas de la empresa, la falta de liquidez por los saldos muy pequeños en las cuentas corrientes, y que aunque las pérdidas se iban reduciendo, imposibilitaban hacer frente a las liquidación.

Error en la valoración de la prueba. En ningún momento la parte demandada manifestó la existencia de circunstancias relativas a la imparcialidad de los testigos propuestos por la actora y esa actuación no corresponde al Juez de Instancia. No se formularon tachas. La Juez no valora de forma individualizada cada testigo ni explica porqué se otorga o no credibilidad, ni lo pone en relación con los otros medios de prueba.

Don Cristobal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

Revisadas las actuaciones, la Sala comparte la acertada valoración de la prueba y aplicación del derecho de la sentencia de instancia, cuyos razonamientos damos por reproducidos. Añadiendo los argumentos necesarios para desestimar el recurso de apelación.

SEGUNDO. Incongruencia y sentencia absolutoria

La sentencia impugnada desestima íntegramente la demanda y absuelve al demandado de todas las pretensiones. Sostiene la primera alegación del recurso que incurre en incongruencia extra petita.

'En el caso de las sentencias absolutorias . es jurisprudencia que «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» [...] De tal forma que . la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado». Al no hallarnos en ninguno de estos supuestos, debe rechazarse el motivo, pues no ha podido existir incongruencia omisiva en la sentencia desestimatoria de las pretensiones del demandante', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de febrero de 2016, Sentencia: 60/2016, Recurso: 2450/2012.

La sentencia no es incongruente porque no ha alterado la causa de pedir. En los supuestos de negligencia profesional de letrados (aplicable en lo esencial a los graduados sociales), se reclama la indemnización de un daño que debe 'calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada [.]. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas . Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de abril de 2015, Sentencia: 229/2015, Recurso: 1622/2012 (citando anteriores).

Eso es lo que solicita su demanda, aunque no utilice la expresión 'pérdida de oportunidad': afirma que si la carta de despido se hubiese redactado correctamente, la Sentencia del Juzgado de lo Social habría declarado el despido objetivo con una indemnización de 20 días (f. 8, Hecho Sexto) Es decir, hace un análisis hipotético de la probabilidad de un resultado favorable a sus intereses.

Correctamente lo interpreta así la sentencia apelada, con cita de la Jurisprudencia relevante.

TERCERO. Valoración de la prueba. Tacha de testigos y motivación

Recordemos que '[e]s perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de diciembre de 2015, Sentencia: 668/2015, Recurso: 1468/2012.

Eso es lo que plantean las alegaciones (2), (3) y (4). Pero con carácter previo debemos realizar algunas precisiones.

La interpretación que hace el apelante de las tachas a los testigos no es correcta. 'El resultado de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como 'preguntas generales al testigo': si tiene relación con la parte, interés en el asunto, etc,) pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado. [...] Pero no solo no se exige una resolución que resuelva el 'incidente' de tacha de testigos. Tampoco se estima o desestima la tacha en la sentencia, solamente se tiene en cuenta en la valoración de la declaración del testigo tachado, sin que sea exigible una específica motivación respecto de la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de febrero de 2015, Sentencia: 40/2015, Recurso: 657/2013.

Y 'no cabe anular una sentencia por el hecho de no relacionar la actividad probatoria de una manera completa y separada, pues basta que haga referencia a los datos fácticos que considera relevantes para extraer las pertinentes consecuencias jurídicas', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de febrero de 2016, Sentencia: 30/2016, Recurso: 645/2014.

Además, '[e]l hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba que son relevantes a juicio de la recurrente no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio . a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de febrero de 2015, Sentencia: 40/2015,Recurso: 657/2013.

El Juez de Instancia es libre para valorar la relevancia de la declaración de cada testigo, teniendo en cuenta las circunstancias de relación con las partes que concurran, aunque no se haya formulado tacha alguna. Aquí no era necesarias, porque todos los testigos reconocen cual es su vinculación con las partes: como esposas, empleados, asesores contratados externos o hermanos.

La sentencia está motivada, porque explica que 'los testigos que han depuesto a instancia de la demandante tienen vínculos profesionales o familiares con la misma o su administrador y que permiten dudar de la veracidad, objetividad e imparcialidad de su testimonio' (f. 314-315). La parte conoce las razones y puede discutir esa valoración en segunda instancia.

CUARTO. Valoración de la prueba. Revisión en apelación

Es admitido que la intención de la empresa, debido a su mala situación económica, era proceder al despido por causas objetivas de la trabajadora doña Encarna, con indemnización de 20 días de salario por año.

Sin embargo, la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de (f. 91-97), declara el despido improcedente, e impone una indemnización superior, en perjuicio del empresario.

Establece el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los requisitos del despido por causas objetivas en el

Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas. 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva [.].

El demandante sostiene que la negligencia del asesor laboral radica en que no hizo constar en la carta de despido la imposibilidad de pago simultáneo por iliquidez, razón por la que el despido se declaró improcedente.

Mientras que don Cristobal admite que redactó la carta de despido de la trabajadora doña Encarna, de 16 de agosto de 2.012 (f. 89-90), aunque sostiene que, siguiendo las expresas instrucciones de la empresa, no hizo constar esa circunstancia.

La Sala ha revisado la valoración probatoria:

En cuanto al interrogatorio de las partes, no se practicó por renuncia de los litigantes.

Respecto a los testigos, coincidimos con la Juez de Instancia en que no permiten extraer ninguna conclusión:

Doña María Rosario (Dvd 1, 24:54') es la esposa del administrador de CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL y también empleada. Su interés en el juicio es evidente, y declara las gravísimas dificultades económicas de la empresa y como habían afectado incluso a su vida familiar. Ella explica que la propia doña Paloma, esposa del demandado y que intervino en el juicio laboral, le dijo que la carta de despido que había hecho su marido no estaba correcta y que debía redactarlas mejor. Sería éste un reconocimiento del error del profesional.

Pero doña Paloma, que es la esposa del demandado, declara también como testigo (Dvd 1, 42Â?), niega terminantemente que hiciera tal comentario y defiende que la carta de despido estaba bien hecha.

Don Miguel Ángel (Dvd 2, 2:50') es hermano del demandado y explica que tuvo una reunión con don Darío, representante legal de CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL después de estos hechos, en la que le admitió que la intención de los demandantes era saber si el asesor laboral tenía seguro de responsabilidad civil para demandarlo. Sobre el despido, dice que don Darío reconoció que tenían el dinero para abonar la indemnización pero posteriormente cambió de opinión y lo destinó a otros fines. Lo que supondría un reconocimiento de que no existió negligencia del profesional. Pero también el interés de ese testigo es claro, por ser hermano del demandado.

El resto de los testigos inciden en la cuestión de la muy difícil situación económica de la entidad, y las dificultades para pagar los sueldos.

Son declaraciones contradictorias, mediatizadas por la relación de los testigos con las partes, y que no permiten establecer una conclusión objetiva.

La Sala también analiza la prueba documental. Consta en autos que el asesor había intervenido previamente en otros despidos objetivos por motivos económicos de distintos trabajadores.

Así, redactó la carta de despido de 22 de julio de 2.010 de doña Nicolasa (f. 232-233), en la que consta expresamente la imposibilidad de poner a su disposición la indemnización por falta de liquidez. Se llega a un acuerdo antes del juicio el 11 de noviembre de 2.010, pactándose el pago en 5.000€ en seis plazos iguales a partir de noviembre de 2.010 (f. 234).

Y también la carta de despido de 4 de agosto de 2.010 de don Primitivo (f. 227-228), en la que igualmente consta expresamente la imposibilidad de poner a su disposición la indemnización por falta de liquidez. Se llega a un acuerdo antes del juicio con ese trabajador el 22 de diciembre de 2.010, abonándole en el acto la suma de 15.000€(f. 230).

Estos hechos permiten descartar la ignorancia del profesional sobre la importancia de esa mención en la carta, porque el mismo asesor ya lo había incluido anteriormente. También revelan que la empresa, pese a manifestar en las cartas que carecía liquidez, luego procedía a acordar una suma con los empleados y la pagaba. Cierto es que Doña María Rosario explicó que esos pagos se hicieron con ayuda de préstamos de la familia.

Finalmente, recordemos que hay que distinguir entre las pérdidas de la sociedad, que están plenamente acreditadas y la situación de iliquidez. Esa depende en cada momento del estado de la caja y las cuentas corrientes. Lógicamente, le resulta más fácil al demandante acreditar ese hecho, y '[e]l principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de Junio del 2013, Recurso: 368/2011.

Cierto que presenta certificados de tres cuentas corrientes (f. 151-153) a fecha del despido, con escaso saldo. Pero la Juez de Instancia identifica la existencia de otra cuenta corriente de la Caja de Arquitectos, con terminación 3332 con la que se pagó parte de la indemnización de otra trabajadora (f. 162). El titular parece ser el administrador de la entidad, pero es indudable que se utilizó para el pago de gastos de la sociedad.

Tanto es así que el propio Juez de lo Social pone en duda que esas tres certificaciones de las cuentas corrientes sean suficientes para acreditar la iliquidez, cuando dice 'que podrían ser insuficientes para acreditar la falta de liquidez' (f. 95).

Recapitulando, la falta de mención de la iliquidez de la empresa en la carta de despido pudo deberse bien a un olvido del profesional, bien a una instrucción concreta de la empresa en función de las negociaciones con la trabajadora.

En casos anteriores, la empresa alegaba falta de liquidez que se incluía en la carta de despido, aunque luego obtenían liquidez y pagaban. En este caso, es posible que tuviesen un principio de pacto de cantidades con la trabajadora.

Rigen las normas generales en materia probatoria, la negligencia del profesional no se presume y debe ser acreditada por el demandante. 'La jurisprudencia también ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de mayo de 2014, Sentencia: 283/2014, Recurso: 710/2010.

Llama la atención que no pidiera la testifical de la trabajadora doña Encarna, para aclarar lo relativo a esas negociaciones. Ni que tampoco aportase la contabilidad, para saber el estado de la cuenta de caja y todas las cuentas bancarias que tuviese CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL en esa fecha. Porque el Juez de lo Social tampoco parece convencido de que la iliquidez quedara demostrada con las certificaciones de esas cuentas, con lo cual aunque se hubiese hecho constar el párrafo discutido el resultado final hubiese sido aparentemente el mismo.

Todas estas circunstancias nos llevan a confirmar la valoración de la prueba hecha por la Juez de Instancia, desestimando conjuntamente las alegaciones (2) a (4).

QUINTO. Costas y depósito

Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CONTROLES EXTERNOS DE LA CALIDAD CANARIA, SL, confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE LAS PALMAS de 4 de noviembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 737/14.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.