Sentencia CIVIL Nº 468/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 794/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000794/2016

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 468

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000436/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , entre partes; de una como demandada - apelante/s CDP CALLE000 NUM000 DIRECCION001 , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Mª GRISSELA FELGUERA CASTILLOy representado por el/la Procurador/a D/Dª CRISTINA MELIO SOLER, y de otra como demandante - apelado/s Florinda , no comparecida en la alzada.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000 , con fecha 27/05/2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demandaformulada por el Procurador D. Juan Antonio Enguix Negueroles, en nombre y representación de Dña. Florinda , contra la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION001 , representada por Dña. Cristina Melió Soler,DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandadaa abonar a la actora la suma de32.811,24 euros,más el interés legal desde la interpelación judicial incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta el completo pago.

Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 21/11/2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se formula por la parte demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE DIRECCION001 , contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario contra ella interpuesta al amparo del art.1902 del CC por Dª. Florinda en reclamación de la suma derivada de lo que determinara el perito designado judicialmente como daños personales sufridos por la actora como consecuencia de su caída el 14-5-2013 al tropezar con una trapa de registro eléctrico levantada y en mal estado de conservación que se hallaba a la altura de dicho nº NUM000 y que aquélla fijó en la de 30.983,24 euros, más 178 euros por daños en sus gafas y 1650 euros daños en su dentadura.

Se basa el recurso en lo siguiente: 1)Concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que puede ser apreciada de oficio, de un lado, al no haber sido traido a la Litis el Ayuntamiento siendo que la caída enjuiciada se produjo en la via pública y que de su responsabilidad o no depende la de la Comunidad demandada o la misma es solidaria de ambos y de hecho, la actora formuló reclamación contra el primero que, por ser de propiedad privada la trapa en que tuvo lugar aquélla la rechazó sin notificación a su parte que ha iniciado expediente de responsabilidad patrimonial contra el mismo y, de otro por no haber sido tráidos tampoco al litigio los propietarios de los garajes que tienen en puerta de acceso por el mismo nº NUM000 donde se ubica tal Comunidad; 2)Vulnera el art.217 de la LEC e incurre en una errónea valoración de las pruebas ya que se basa sólo en la prueba pericial prescindiendo de la documental, del interrogatorio y de las testificales practicadas de las que se infiere la falta de acreditación del importe del tratamiento dental reclamado y su causalidad con la caída y con la duración de las lesiones de 405 días impeditivos y 137 no impeditivos, en sí y en relación con los puntos de las secuela que dicha pericial admite y siendo que la lesionada poco después de tal caída admitió realizar sus actividades habituales sin ayuda alguna para deambular con normalidad; 3)Vulnera los arts. 346 , 347 y 348 de la LEC al admitir en la vista que la perito modificara su dictamen más allá de ratificarlo con su indefensión y su valoración aislada, ajena a la sana crítica y sin tener en cuenta que no es traumatóloga.

La demandante se opuso al recurso, en esencia, por los propios Fundamentos de la misma sentencia y por los contrarios a aquel y por la novedad de la excepción alegada siendo que en la contestación a la demanda se admitió la responsabilidad en la caída.

SEGUNDO.-Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia todo en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con cada uno de los motivos del recurso, previa revisión de las actuaciones, pruebas, normas y doctrina aplicables partiendo de éstas de las que fijan el ámbito de la presente.

El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice"La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de maryo de 1984, 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1)Primer motivo de recurso es el citado relativo a que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciable de oficio al no haber sido traido a la Litis el Ayuntamiento siendo que la caída enjuiciada se produjo en la via pública ni a los propietarios de los garajes siendo que tienen en puerta de acceso por el mismo nº NUM000 donde se ubica tal Comunidad demandada.

A)Como normas y doctrina aplicables citamos :

- Sobre esta excepción, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil, el litisconsorcio pasivo necesario constituía una figura de creación jurisprudencial, que respondía a la exigencia de traer al proceso a todos losinteresados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Se pretendía evitar que a las personas que no habían sido parte en el proceso les alcanzaran los efectos que podían derivarse de la sentencia que se dictara en el mismo. Se preservaba así el principio de audiencia, proscribiendo la indefensión. Y, en definitiva, se trataba de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución ( SSTS 11 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11287 , 7 de enero de 1992 EDJ 1992/76 , 30 de enero de 1993 EDJ 1993/699 y 6 de abril de 1996 EDJ 1996/2116 ; 12 de marzo de 1997 EDJ 1997/1208 y 25 junio 1997 EDJ 1997/4461).

La nueva Ley de enjuiciamiento civil pasó a regular esta figura procesal, exigiendo que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados', tuvieran todos ellos que ser demandados ( art. 12.2 LEC EDL 2000/1977463 ). Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse pueda llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC EDL 2000/1977463 ) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC EDL 2000/1977463 , que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 LECEDL 2000/77463 limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles ( art. 1139 LEC EDL 2000/1977463 ). Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados.

Ahora bien, si bien es cierto lo anterior y que esta excepción es apreciable de oficiosegún reiterada jurisprudencia la situación de litisconsorcio pasivo necesario, no deviene forzosa en los supuestos de responsabilidad civil extracontractual, por razón de la solidaridad que relaciona a los posibles intervinientes en la causación del daño y pudieran resultar obligados y no se individualizan las concretas responsabilidades plurales, pues el perjudicado está facultado para dirigir su acción contra cualquiera de ellos y exigirles la totalidad de la indemnización que reclama como reparadora del daño ( artículo 1.144 del Código Civil EDL 1889/1 ), y sin perjuicio de que proceda el derecho a repetir, y así lo ha declarado la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil (sentencias de 21-4-1992 EDJ 1992/3877 , 30-11-1992 EDJ 1992/10813 y 30-9-1995 , entre otras muy numerosas). Puede conceptuarse como impropia, en cuanto que nace de la imposibilidad inicial de distribuir la participación en la causa de los daños de los posibles responsables , es decir, por la posible indeterminación de los límites de sus respectivas intervenciones, pero que no impide que durante el proceso se determine la individual cuantificación e incluso la exención de responsabilidad de cada uno de los hipotéticos responsables, que no entraña litisconsorcio pasivo necesario y que no restringe las acciones de repetición posteriores entre los codeudores que en distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades.

-Por su parte la Ley 29/1998, de 13 de junio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que, con la reforma operada por la Ley 6/1998, de 13 de julio en materia de competencia de los Tribunales de ese Orden, y junto con la modificación de la Ley 30/1992 llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero, despejan en la actualidad cualquier duda acerca de la competencia para conocer de las pretensiones indemnizatorias por responsabilidad patrimonial de las AdministracionesPúblicas, atribuyéndola de forma decidida a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aun cuando la reclamación se dirija conjuntamente contra la Administración y contra particulares, como responsables solidarios.

B) Aplicadas estas normas al caso, este motivo de recurso se ha de desestimar por las siguientes consideraciones :

-Si bien no cabe el rechazo de plano por el principio 'pendiente apellatione nihil innovetur 'expuesto ya que, aunque según el art. 405 de la LEC las excepciones se han de alegar en la contestación a la demanda, la de falta de liticonsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio, aquél procede porque en su virtud la apelante pretende negar una responsabilidad en la caída debatida imputándola al Ayuntamiento siendo que en que tal contestación la admitió exclusiva de su parte, y de hecho la sentencia dictada la tiene por allanada en este extremo a la demanda, responsabilidad que de modo novedoso y sí en contra de aquel principio niega ahora lo que no es examinable en la presente sin dar por ello relevancia a la documental unida al recurso del inicio de un expediente por dicha apelante contra el Ente público tras ese dictado.

-Además, la solidaridad impropia que deriva del art.1902 del CC en que se funda la demanda y que uniría a la demandada con los propietarios de los garajes ubicados en la calle donde se produjo la caída debatida y con el Ayuntamiento excluye la anterior excepción y, de ser parte éste la competencia para conocer de las pretensiones indemnizatorias por responsabilidad patrimonial de las AdministracionesPúblicas sería de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa lo que haría imposible el seguimiento de esta Litis por carecer de jurisdicción los de índole civil.

2)Los siguientes motivos lo examinaremos en conjunto por su interrelación al referirse a la vulneración de los arts..217 , 346 a 348 de la LEC y a la errónea valoración de las pruebas en que incurre la sentencia, en esencia al hacerlo así y solo de la pericial en contra de las últimas normas en lo que afecta a la cuantía de la indemnización que concede .

A)Como normas y doctrina aplicables citamos:

- Sobre la carga de la prueba la regula el art.217 de la LEC que dice'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior....6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria'.

Esta carga de la prueba en reclamaciones como en la presente si bien no son supuestos de responsabilidad por riesgo y objetiva de modo que se estime la culpa de la demandada por no haber probado ésta que la caída fue por caso fortuito o fuerza mayor, sí lo es en el sentido de que ésta le incumbe probar su actuar diligente, por mor de dichos Arts.1902 y 1903, y del citado Art. 217.6 de la LEC ( T.S. 1ª SS. de 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/195667 , 18 de mayo EDJ 1988/4241 y 15 de julio de 1988 EDJ 1988/6267 , 17 de junio EDJ 1989/6155 y 23 de septiembre de 1989 EDJ 1989/8280 y 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077) si bien la de adverar la causalidad de ello con los daños y éstos en sí y en su importe conforme al mismo incumbe a la actora.

Sobre tales daños, es reiterada la jurisprudencia que refiere que el derecho del perjudicado a su reparación supone la necesidad de que se reponga la cosa damnificada al estado anterior al evento. En principio, se presume que estaba en condiciones normales para cumplir el fin propio y habitual, de ahí que se intenta restablecer la situación patrimonial del perjudicado, de modo que la 'restitutio in integrum' conlleva que su patrimonio ha de quedar incólume e indemne, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente, en ningún caso, podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravacióninjustificada de la obligación de reparación.

Establece el artículo1.106 del CC que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, quedando al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones y en base a las pruebas que al litigio se aporten y .según reiterada jurisprudencia haciendo uso de la facultad moderadoradel art. 1154 cc . en aras de la necesidad de evitar enriquecimientos injustos, y tambien por mor del art.. 1.103 del C.c . en caso de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones

- En relación con la valoración de las pruebas en general, la jurisprudencia establece que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera. Es tambien doctrina jurisprudencial sobre lo último la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoracuión realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Respecto a la pruebadocumental y su valoración el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes'1.Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2.En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

En lo que afecta a la pericial el Artículo 346 de la LEC dice'Emisión y ratificación del dictamen por el perito que el tribunal designe. El perito que el tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar por medios electrónicos al tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado por el secretario judicial a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado.

Su Artículo 347 dice'Posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista .1.Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita.El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:1.ºExposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336.2.ºExplicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.3.ºRespuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.4.ºRespuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.5.ºCrítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.6.ºFormulación de las tachas que pudieren afectar al perito.2.El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339'.

Su Artículo 348 dice 'Valoración del dictamen pericial.El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', lo que se interpreta en el sentido de que esa valoración será, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010) y teniendo una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos

Sobre la prueba de testigos, la sentencia de la AP de Guadalajara de 31 de octubre 2006 , señala entre otras en sentencias de fechas, 30-12-2005 , 24-6-2003, 24- 6-2003 y 29-11-2001 que, ya resultaba tradicional al amparo de la normativa procesal anterior la Jurisprudencia que declaraba que la circunstancia de que los testigospropuestos fueran empleados, amigos o incluso parientes de uno de los litigantes, no comportaba su incapacidad para declarar, dado que dicha condición podría suponer, a lo sumo, un interés indirecto, subordinado o dependiente, pero no el interés directo al que se refería el párrafo primero del art. 1247 C.C ., por lo que representaría únicamente la posibilidad de tachar al testigo, pero no su inhabilitación para testificar, Ss. T.S. 23-11-1990, 5-7-1991 y en semejantes términos 30-11-1991 y 28-10-1997, que concretaron que el interés directo a los fines mencionados ha de entenderse en el sentido de efecto de cosa juzgada de la sentencia, de modo que solo si esta va a afectar al testigoen su persona, bienes o intereses quedará este afecto por la causa de inhabilitación referenciada; habiendo precisado las mencionadas sentencias que la tacha de los testigoso la posibilidad de ser tachados no impide al Juzgador estimar en todo o en parte el valor probatorio de sus declaraciones, en análogos términos Ss. T.S. 12-11-1985, 16-2-1989, 1-6-1989, 10-11-1989; 20-7-1995, 12-6-1998, 12-11-1998, 17-11- 1998, 21-12-1998 , posibilidad de valoración de dicha prueba que igualmente se infiere del contenido del actual art. 376 L.E.C ., que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigosconforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, precepto que ha de ser puesto en relación con el contenido de los arts.360 y 361 de la L.E.C ., el primero de los cuales, al explicitar el contenido de esta prueba, apunta que las partes podrán solicitar que declaren como testigoslas personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio; infiriéndose del segundo, relativo a la idoneidad para ser testigos, que podrán serlo todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos.

B)Revisando las pruebas y su valoración bajo el anterior prisma normativo y doctrinal no se comparte en un todo la realizada por la juez de instancia atendiendo casi en exclusiva a la prueba pericial para fijar la indemnización reclamada por la actora por los daños personales y materiales que sufrió, y ello, por las consideraciones que exponemos a continuación.

-Según el parte de urgencias de la actora tras su caída el 14-5-2013 con práctica de RX, se le diagnosticó contusión en ambas rodillas y costal y esguince cervical y de la muñeca izquierda y movilidad dentaria, es decir sin existencia de fractura alguna con prescripción de tubilast en dichas rodillas ,vendaje en dicha muñeca 1 semana, collarín cerival y paracetamol una semana.

-La actora según los partes e informes médicos que une como documentos 9 a 13 de la demanda de 19-6-2013, 30-7-2013, 10-1-2014, 26-3-2014, 24-4-2014 ,respectivamente, seguia en tratamiento de las lesiones sufridas por este accidente con prescripción de analgesia, seguía con molestias en la rodilla derecha con problemas de deambulación y persistía dolor en el costado izquierdo, se le diagnosticó, en lo que aquí afecta, meniscopatia de rodilla y trastorno depresivo, y tras RM se le diagnosticó gonoartrosis de comportamiento medial y femoro paretal y marcado derrame.

-El documento 14 de la misma demanda es una, factura de la dentista Dra. Flora de 31-5-2013 a nombre de la actora en la que consta 'puente CERMET 6P+PROVIS 'por importe de 1650 euros que fue impugnada por la demandada y no ratificada por su emisora al renunciarse a su testimonio y que dicha actora en su interrogatorio dijo no haber satisfecho.

-Obra en autos pericial emitida el 1-2-2016 por la perito designada judicialmente Dra. Marcelina especialista en valoración del daño corporal y documentación médica que une, con revisión de la lesionada casi 3 años después de su caída y algo más de dos meses antes del juicio señalado el 19-4-2016, a la que une documental de seguimiento médico de la misma que no se aporta a la demanda de la que cabe destacar los documentos 4 y de 10 a 17, 21, 27, 30, 33, 37, 38 y 40, el primero un plan de tratamientos de la citada dentista Dra. Flora de 20-11-2015, los 10 a 17 de tal seguimiento entre los citados informes de 30-7-2013 y el del 24-4-2014 (en que por traumatologia se le practica prueba de RM y se le diagnostica gonoartrosis de comportamiento medial y femoro paretal y marcado derrame), por dolor en la rodilla derecha con prescripción de analgesia, además de por otras afecciones ajenas a la debatido (agravamiento de su estado psíquico, fibromialgia, diabetes hipertensión, entre otras) en fechas 30-7, 13-8, 3-9,el 10-9, y 29-10 del 2013, y los demás de igual seguimiento en fechas 2-5,27- 6, 5 y 7-11 del 2014, y agosto del 2015 de control traumatológico por igual lesión descartando ser operada y persistiendo el dolor crónico y la cervicalgia.

-Según la citada pericial, y su ratificación en juicio las lesiones que presentaba la actora, que en la visita iba acompañada de su marido y de su brazo y se movía torpemente, son las que dice el parte de urgencias ya referidas concretando la rotura de la porcelana del puente que llevaba y fisura del 23 (documento 3 plan de tratamientos de 20-11-2015), son causales con la cáida debatida, tuvieron una duración de 21 días el esguince de muñeca, 77 la contusión costal y el esguince cervical y las contusiones en ambas rodillas 405 impeditivos y 137 no impeditivos, y le quedaron como secuelas, gonalgia por agravación de artroris previa (había sido dada de alta de un problema previo en la rodilla en agosto del 2012) que cifra en 5 puntos y sídrome de estrés postraumático que cifra en 2, si bien al inicio de tal ratificación, pese al escaso tiempo transcurrido desde la revisión de aquélla dijo que la primera la rebajaba a 2 puntos repasando su dictamen y, sobre todo, por la facilidad al caminar que le vió en el acto y que la segunda la calificaba como agravación de una patología psíquica previa explicando que la contusión costal suele curar en 10 días, que en general se prolongaron las patologías por no poder administrarle antiinflamatorios y que los síntomas del esguince cervical se mezclaban con la fibromialgia que también padece.

-Los agentes de la Policía Local que acudieron al lugar de la caída testificaron en juicio corrobonando las anteriores lesiones que sufrió la actora por ella.

-La actora en su interrogatorio en juicio admitió como hechos relevantes, además del citado sobre la factura de la Dra. Flora ,que en el mismo mes de la caída acudió a una comunión sin ayuda de bastón, andador, ni collarín, y que bailó un canción con su hermana como una semana después que fue a la boda de su hijo y que cuida a sus nietos de 4 y 1 años con los que va al parque aunque en realidad el cuidado lo hace su marido, falta de aquella ayuda y asistencia al parque que confirman los testigos Sra. Socorro que no, la vió bien desde la barra del bar donde se celebró el primer evento y donde ésta trabaja, y el Sr. Jeronimo que la vió en el mismo bar caminar bien

-Con una valoración conjunta según la sana critica de todas las pruebas descritas cabe llegar a dos conclusiones con la adelantada de reducir la cuantía indemnizatoria reclamada.

La primera en relación con el tratamiento odontológico por el que se reclaman 1650 euros, constando afectada ya la movilidad de las piezas dentarias en el parte de urgencias, aunque el documento por el que la perito concreta la intervención no fuera unido a la demanda, el unido a ésta se impugnara y no se ratificara por su emisora y la actora admitiera que todavía no lo había abonado ello no excluye que se le realizara o que esté pendiente de realización una vez sea indemnizada y que ello fuera necesario y casual con la caída por lo que, según el art.326 de la LEC ya citado cabe entender que dicha actora ha probado este perjuicio según le impone su art.217 también referido,como con un debido iter deductivo concluye la juzgadora de instancia.

La segunda conclusión sobre la extensión de las lesiones que sufrió la actora, en cuanto su existencia causal con la caída no se debate, es la de que si bien en autos hay una sóla pericial de cuya objetividad no cabe dudar por la designación judicial de la perito, la misma en aplicación del citado art.348 de la LEC y de la doctrina mencionadas se ha de valorar también según la sana crítica y junto alos demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el Tribunal a sujetarse a la misma, criterio que no ha seguido el de instancia al hacerlo aisladamente sin estar a la documental y, no ya a las testificales referidas sino al propio interrogatorio de la actora y ratificación de la perito.

Así, de la documental médica unida a la demanda e incluso de la propia pericial se infiere que, en esencia las lesiones consistieron en contusiones sin fractura alguna, que desde mayo del 2013 en que se produjo el accidente y se le hicieron a la actora RX en urgencias hasta abril del 2014 en que se le hizo una RM con resultado esencial de gonoartorisis, no se practicó a la lesionada ninguna prueba diagnostica refiriendo sólo y fundamentalmente que sufría un dolor en la rodilla derecha lo que no es objetivable máxime cuando finalmente se le remite al traumátologo antes de interponer la demanda y con ella no aporta toda la información documental de esta especialidad que hubiera sido la definitiva para probar sus hechos debiendo acudir a la unida por aquella pericial que es extemporánea.

Si a ello unimos que la perito sólo con estos antecedentes vió a la actora en febrero del 2016 mucho después del accidente con un aparente estado de gravedad al deambular que en su ratificación al verla rectificó por hacerlo bien lo que, aún sin indefensión de la demandada ni infracción del art.437 de la LEC por ser ello mera aclaración, es indicativo de que esa gravedad de la lesión en la rodilla en sí misma y siendo que habia tenido otra en ella y artrosis previas y otras varias enfermedades, no era incapacitante para sus ocupaciones habituales con la gran duración reclamada, como la propia actora vino a admitir en su interrogatorio al referir que en fechas próximas al accidente hacía esa deambulación sin ayuda pudiendo ir a celebraciones y al parque con la movilidad que ello implica.

Esta resultancia probatoria conjunta advera en definitiva que, en coherencia con sólo los 2 puntos en que la perito califica la secuela de gonalgia por agravación de artroris y sin necesidad de acudir a las testificales aludidas dado ese interrogatorio en similar sentido a ellas ni a otra pericial, la incapacidad habitual de la actora para sus ocupaciones habituales fue inferior a los 405 días en que se cifra además de a los 137 en que no la hubo por el informe de autos, lo que nos debe llevar a moderarla como nos permite el art.1106 del CC según quedando al prudente arbitrio de la Sala y a establecer en equidad la reducción de la indemnización.

Esta minoración, partiendo de que los 2 puntos por la anterior secuela y los otros 2 por la psíquica no se cuestionan en esta alzada, ni la valoración de toda la reclamación de la demanda según el baremo vigente en el año 2014, nos lleva a fijar la indemnización por aquéllos en 3.012,28 euros, a razón de 755,32 euros cada uno, la de los 137 días no impeditivos, a razón de 31,43 euros cada uno, en 4.305,91 euros, como hace la sentencia de instancia, y la de los días impeditivos, al reducir éstos prudencialmente a 150, en la de 8.761,5 euros a razón de 58,41 euros cada uno, confirmando así fuera de lo último dicha sentencia, por lo que añadiendo los 1650 euros que concede por tratamiento odontológico y en 178 euros por daños en las gafas, se totaliza aquélla en 17.907,69 euros.

TERCERO.-En base a la estimación nen parte del recurso y de la demanda que se infiere de los precedentes, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no cabe hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación en parte del recurso de apelación formulado por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 Nº NUM000 DE DIRECCION001 ,contra la sentencia de fecha 27/05/2016, dictael Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en Juiciio Ordinario nº 436/14, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra por la que se estima parcialmente la demanda con condena de la demandada al pago de 17.907,69 euros, más los intereses que aquélla refiere, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.