Sentencia CIVIL Nº 468/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 428/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00468/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2016 0009863
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001046 /2016
Recurrente: Catalina
Procurador: MAXIMINA CID GARCIA
Abogado: ALBERTO FERNANDEZ ASUETA
Recurrido: Iván , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: ,
S E N T E N C I A nº 468/17
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con
sede en GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001046 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA

INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000428/2017, en los que aparece como parte apelante, Catalina , representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. Maximina Cid García, asistido por el Abogado D. Alberto Fernández Asueta, y como parte
apelada, Iván , no personado en esta Instancia, declarado en situación procesal de rebeldía, y el MINISTERIO
FISCAL, parte Apelada en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2017 , en el procedimiento sobre Divorcio Contencioso nº 1046/16, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428/2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Cid García en nombre y representación de Dña Catalina frente a D. Iván , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio celebrado entre ambos en esta localidad el día 14 de septiembre de 2006, acordando las medidas que a continuación se transcriben: 1.- Se atribuye a la madre, Dña. Catalina la guarda y custodia de la hija común de ambos, Carolina , nacida el NUM000 de 2006 , correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2.- D. Iván podrá estar en compañía de su hija durante dos horas los sábados y dos horas otro día durante la semana, que en defecto de acuerdo será los miércoles. Esta visita se desarrollará en el Punto de Encuentro familiar, bajo la supervisión de su personal.

A partir de la segunda mitad del mes de junio estas visitas se irán ampliando y de ser favorable el informe del PEF , se desarrollarán fuera del mismo , abarcando sábados y domingos , sin pernocta , cuatro horas cada uno de los días , más los miércoles .

A partir de agosto se extenderá a los sábados y domingos alternos , por la mañana y por la tarde , en defecto de acuerdo desde las 11.00 de la mañana las 18.00 de la tarde. Se sumará igualmente la visita semanal.

Al comienzo del curso las visitas se extenderán a dos tardes a la semana durante tres horas, en defecto de acuerdo, martes y jueves desde la salida del colegio en adelante. Los fines de semana se mantendrán alternos con el horario establecido salvo que las partes, de común acuerdo decidan ampliarlo en beneficio de la menor .

Asimismo, durante el curso, el padre llevará y recogerá a la niña del colegio cuantos días pueda por su horario de trabajo, con aviso previo a la madre.

3.- D. Iván abonará mensualmente, en concepto de alimentos, el 25 % de los ingresos netos que mensualmente perciba, haciendo el ingreso de la cantidad en la cuenta que al efecto se indique, y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Asimismo abonará el 50 % de los gastos extraordinarios de su hija Carolina .

Por parte del PEF se remitirán los oportunos informes acerca del progreso de las visitas referidas y conveniencia de ir avanzando en las fases expuestas o las que fueren procedentes a la vista de los resultados obtenido.

Líbrese el oportuno oficio al PEF a los fines expuestos.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Catalina , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 428/17, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 18 de octubre.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, estimando en parte la demanda de divorcio formulada por Dª Catalina frente a D. Iván , tras declarar la disolución del matrimonio habido entre las partes, estableció como medidas definitivas: una custodia monoparental a favor de la madre respecto de la hija común, Carolina , nacida el NUM000 de 2006, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; un régimen de visitas paterno-filial progresivo a tenor del escaso contacto entre padre e hija predicado por la actora, no desvirtuado de contrario, al no haber comparecido el demandado, siendo declarado en rebeldía; una pensión de alimentos a abonar por el padre y a favor de su hija menor consistente en el 25% de sus ingresos mensuales netos y la contribución de ambos progenitores al abono de los gastos extraordinarios en un 50%.

Contra dicha resolución se alza la actora, Dª Catalina , discrepando del porcentaje establecido (25%) a abonar por el progenitor en concepto de pensión alimenticia y de la no fijación de un mínimo vital, en tanto en cuanto D. Iván no ha probado que sus ingresos sean tan reducidos que no pueda cubrir sus necesidades básicas de fijarse dicho mínimo; instando que, con estimación del recurso, se revoque dicho pronunciamiento fijando un porcentaje del 35% de los ingresos que perciba por cualquier concepto, con mínimo de 250 euros mensuales, con cita de la STS 11/2015, de 2 de marzo de 2015 .



SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial de forma reiterada, así por todas la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2017 , se pronuncia en el sentido de que no se debe olvidar que 'la obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'....'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor...' (en idéntico sentido las SSTS de 22 de abril de 2016 y 22 de julio de 2015 ). Añadiendo que 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ... ( STS de 2 de marzo de 2015 )', dejando a salvo los supuestos de carencia absoluta de ingresos del obligado a prestar alimentos, que no es el caso.

En el supuesto de autos, la única prueba sobre la situación económica de D. Iván viene constituida por la declaración de la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2015, de la que resulta que percibió unos rendimientos económicos anuales por trabajo de 21.605,29 euros brutos (20.222,94 euros netos), es decir, unos 1.800 euros brutos o 1.685,24 euros netos mensuales. Respecto de los percibidos por la apelante, se desconoce su importe al haber afirmado que carece de nóminas y de certificados de retención, si bien del contenido de la demanda se deduce que los mismos vienen determinados por los trabajos que realice en el servicio doméstico. Siendo las necesidades de la menor, ante la fata de especificación salvo la constancia de su asistencia a una academia al referir la progenitora que D. Iván acudía a la misma para comunicar con su hija, las normales de una niña de su edad (11 años).

Datos que, si bien en aplicación de la doctrina expuesta, abogan por el establecimiento del mínimo vital solicitado por la actora-apelante en la cuantía de 250 euros mensuales, cifra que supone aproximadamente el 16% de los ingresos mensuales netos percibidos por el obligado al pago de la prestación alimenticia, al no haberse alegado ni probado, habida cuenta la situación de rebeldía procesal del demandado en la instancia, no obstante su emplazamiento en forma, que no pueda subvenir a sus necesidades de fijarse el mínimo vital instado por la actora, sin que tampoco se haya opuesto al presente recurso de apelación, con la consiguiente estimación del recurso en este punto. No ocurre lo mismo respecto del porcentaje establecido en la sentencia de instancia en el 25% de los ingresos mensuales netos del demandado, es decir, 400 euros mensuales según el resultado arrojado por el IRPF del ejercicio 2015, porcentaje acorde a las circunstancias ponderadas y de normal aplicación atendidos los ingresos acreditados del obligado a su pago.



TERCERO.- Estimado en parte el presente recurso no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cid García, en representación de Dª Catalina , contra la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2017 en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1046/2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número OCHO de DIRECCION000 y, en consecuencia SE REVOCA dicha resolución en el único sentido de fijar como mínimo vital a abonar por D. Iván en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad la cifra de 250 euros mensuales. Cantidad a abonar por mensualidades anticipadas, dentro de los 10 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria de titularidad de la actora, actualizándose anualmente, cada 1 de enero, a tenor de las variaciones que experimente el IPC u Organismo que lo sustituya, realizándose la primera actualización el 1 de enero de 2018, todo ello con efectos desde la fecha de la presente resolución; confirmándose en cuanto al resto. Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.