Sentencia CIVIL Nº 468/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 33/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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Recurso de apelación 33/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 816/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A., Adolfina (Fallecida)
Procurador/a: Ricardo De La Santa Marquez, Ivo Ranera Cahis
Abogado/a: Maria Jose Cosmea Rodriguez, Jordi Ferrer Planas
Parte recurrida: Pedro Antonio , Secundino
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis
Abogado/a: Jordi Ferrer Planas
SENTENCIA Nº 468/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 18 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA Y Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre
Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
33/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de noviembre de de 2015 en el procedimiento nº 816/14
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en el que es recurrente BANKIA, S.A. y
apelados Don Secundino y Don Pedro Antonio (sucesores de su madre fallecida Dña Adolfina ) y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ranera, en nombre y representación de D. Pedro Antonio y de D. Secundino , contra BANKIA, SA ,y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes Caja Madrid suscrito el 24 de marzo de 2010 por vicio grave del consentimiento de la actora y en consecuencia debo condenar y condeno a Bankia, SA a restituir a la actora la cantidad de 129.109,58 euros a los de los que deberá deducirse el importe obtenido por el canje forzoso más los intereses que hayan percibido desde la adquisición de las mismas. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Por doña Adolfina se interpuso demanda ejercitando acción de nulidad contractual contra Bankia, S.A., en relación a la compra de participaciones preferentes suscrita en marzo de 2010. Señalaba la actora que la adquisición de dicho producto se realizó a sugerencia de la propia demandada, bajo la idea de que se trataba de un depósito seguro y sin riesgo, con posibilidad de recuperar la cantidad invertida cuando lo desease.

A principios de 2013, cuando pretendió retirar la inversión realizada, le dijeron que no podía hacerlo, habiendo sufrido el capital depositado una pérdida considerable de valor. La única alternativa que le ofrecieron fue canjear las participaciones preferentes en acciones de Bankia, efectuándose dicho canje por un valor de 78.350 euros. La demandada no actuó con transparencia en la comercialización de dichos productos, los cuales no eran adecuados al perfil de la actora. Habiendo vendido las acciones canjeadas la actora ha sufrido una pérdida de 69.331,96 euros. Terminaba solicitando se declare la nulidad del referido contrato, así como de los posteriores derivados o vinculados al mismo, con devolución del total invertido, más intereses legales desde la suscripción, debiendo deducir las cantidades percibidas como rendimientos, más intereses, así como el importe obtenido por la venta de las acciones. Subsidiariamente interesaba la resolución el contrato, con las mismas consecuencias económicas.

Frente a la demanda interpuesta se opuso a la misma Bankia, S.A., alegando la caducidad de la acción.

Tras reconocer la consideración de la actora como consumidora y cliente minorista, negaba la existencia de asesoramiento entre las partes, habiendo cumplido la demandada con la legislación aplicable teniendo en cuenta la labor por la misma efectuada, quien se limitó a ejecutar la orden de suscripción de participaciones preferentes, teniendo la actora capacidad suficiente para entender el producto contratado. Finalmente señalaba que la venta de las acciones llevada a cabo por la actora ha supuesto el perfeccionamiento del contrato, suplicando sentencia desestimatoria de la demanda.

Habiendo fallecido la actora durante la tramitación del procedimiento, comparecieron en autos como herederos don Pedro Antonio y don Secundino , dictándose Sentencia en fecha 23 de noviembre de 2015 estimando íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes, condenando a la demandada a restituir a la actora la suma de 129.109,58 euros, menos la suma obtenida por el canje forzoso y los intereses obtenidos desde la adquisición de las mismas, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por Bankia, S.A., recurso de apelación impugnando la totalidad del fallo de la misma, así como que la actora no tenga que devolver los rendimientos brutos obtenidos con los intereses legales. Alegaba que es la actora quien debe acreditar la existencia de vicio en el consentimiento al contratar, negando la existencia de asesoramiento financiero a la demandante, encontrándose extinguida la acción de nulidad al haber vendido la actora las acciones canjeadas, lo que ha producido la confirmación del contrato. Negaba que no hubiera facilitado la información precisa para contratar, teniendo la Sra. Adolfina capacidad suficiente para comprender el producto adquirido, sin que existiera vicio alguno en el consentimiento. Por último señalaba la errónea interpretación realizada en la Sentencia de Instancia de los efectos de la nulidad, al no considerar que la actora proceda a la devolución de los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones preferentes y sus intereses, solicitando la imposición de las costas de instancia y de apelación a la actora. La parte actora se opuso al recurso formulado de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Deber de información de las entidades financieras.

La apelante, en un escrito en el que se contienen errores evidentes respecto a la identidad de la actora puestos de manifiesto por la misma en su escrito de impugnación, fundamenta el mismo en que compete a la actora acreditar la existencia de vicio en el consentimiento y, por tanto, del error que se dice padecido por ella al contratar, cuestionando además la relación de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada por la demandada, señalando que la acción de nulidad ejercitada quedó extinguida al haber procedido la Sra. Adolfina a la venta voluntaria de las acciones de Bankia en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, actuación que, en todo caso, implicaría una confirmación del contrato, resultando improcedente la acción de nulidad al no poder devolver la actora la cosa objeto del contrato; impugnando además la aplicación que la sentencia hace de la declaración de nulidad, en tanto no condena a la actora a la devolución de los rendimientos percibidos y sus intereses, interesando la condena en costas a la misma.

Partiendo de la válida comercialización de este tipo de productos, no cuestionándose en autos la nulidad de los mismos y si de su venta al cliente, no puede olvidarse que tanto las participaciones preferentes como la deuda subordinada son productos complejos, debiéndose observar en su comercialización la normativa establecida en la Ley de Mercado de Valores.

En primer término, y a la vista de las consideraciones de la demandada acerca de que incumbe a la actora acreditar que la información facilitada no fue correcta y que ello motivó error al contratar, la doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en este sentido, la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

A pesar de las alegaciones de la entidad apelante, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato, comprensible para la Sra. Adolfina y que la hiciera consciente de la operación que realizaba, siendo a tal efecto insuficiente, la documental obrante en autos, única prueba cuya práctica interesaron las partes en instancia.

Señalado lo anterior, y partiendo de que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son un producto complejo, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, cual es el caso de autos, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' Comercialización de las participaciones preferentes a la Sra. Adolfina .

A pesar de la insistencia de la apelante del perfil de la Sra. Adolfina , así como de su capacidad para entender el producto, habiendo proporcionado a la misma toda la información precisa para que conociera lo que contrataba, no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información.

Así, en primer término, es evidente como ya se ha señalado, la consideración como minorista de la Sra. Adolfina , categoría asignada a la misma por la propia demandada en el doc. 7 de los aportados con la demanda, sin formación financiera específica, y cuyo interés por el producto debió venir motivado por la actuación de la demandada al ofrecer el mismo, entre otros diferentes productos, eligiendo el cliente en función de la rentabilidad.

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, siquiera ante la demanda del cliente de obtener el mayor rendimiento posible a su dinero, de la prueba documental obrante en autos no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar las participaciones preferentes a la Sra. Adolfina , una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de las participaciones preferentes, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital ni dicho riesgo se desprende de la escueta información que se contiene en la orden de compra aportada como documento núm. 1 de la demanda. Por lo demás, no consta realizado el test de idoneidad, obrando en autos un modelo normalizado de test de conveniencia del que poca información se extrae en orden a que la demandada pueda valorar la capacidad de comprensión de un producto complejo por parte de la actora, sus características y sus riesgos, así como la procedencia de su comercialización en atención al perfil que presentara el cliente.

Careciendo de ninguna otra prueba, al margen del contrato estereotipo de prestación de servicios de inversión, se debe concluir que la demandada no ofreció una información completa y veraz a la Sra. Adolfina en el momento de contratar las participaciones preferentes.

Finalmente, pretende la demandada minorar la entidad de sus obligaciones en atención a que la misma no realizó labor alguna de asesoramiento, limitándose su actuación a la de un simple mandato. Y respecto a tal argumentación, también puede afirmarse que en la actuación de la misma existió asesoramiento, pues como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014 ya citada, 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Caja Madrid, actualmente Bankia, incumplió con las obligaciones que le incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que la Sra. Adolfina contratara con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error al contratar y determina la nulidad del contrato a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría. En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, en las que la demandada era la propia entidad Bankia, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, aplicable también a las obligaciones de deuda subordinada, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Conforme a lo anterior, no habiendo acreditado la demandada que ofreciera una información veraz y completa del producto, se debe confirmar la sentencia de instancia y concluir que la actora contrató con el consentimiento viciado por error.

Por lo demás, no es razonable que un cliente con el perfil de la Sra. Adolfina , se decida por sí mismo y libremente, sin que se le ofrezca inicialmente por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, que no cuenten con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorguen derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos consta se comunicara al actor en forma entendible antes de la firma del contrato.

Extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa objeto de contrato y confirmación del mismo.

Esgrime también la apelante, como ya hiciera en su escrito de contestación, que la acción de nulidad que pretende ejercitar la actora está extinguida por cuanto que, determinando su estimación la devolución recíproca de las prestaciones por las partes, la actora ya no tiene el objeto del contrato, al haber procedido a la venta de las acciones canjeadas, y además tal actuación supone una confirmación del contrato de acuerdo a lo establecido en el art. 1.311 del Código Civil .

Los referidos argumentos tampoco deben tener acogida. El artículo 1.309 del Código Civil establece que 'la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente', exigiendo la confirmación tácita según lo establecido en el artículo 1.311 del Código Civil , que con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo cesado la misma, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que evidentemente no ocurre en el caso de autos. Y es que, de la actuación de la actora vendiendo las acciones como única posibilidad ofrecida por la demandada para poder recuperar siquiera parcialmente el dinero invertido, no puede concluirse voluntad alguna de renuncia; sin que la pérdida de la cosa, y por el mismo argumento, pueda imputarse a dolo o culpa del demandante. Por ello debe concluirse que la acción de nulidad no se halla extinguida y puede ejercitarse por la parte actora.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en las sentencias de 6 de octubre anteriormente citadas, ni la percepción de rendimientos por el inversor supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste.

Y tampoco puede mantenerse que la venta de las acciones canjeadas suponga una confirmación del contrato viciado de nulidad por los mismos argumentos, en tanto dicha venta, a pesar de lo manifestado por la demandada, no fue voluntaria, sino la única manera que la actora tenía de recuperar su dinero siquiera parcialmente, al haberse convertido, por una actuación ajena al mismo, en titular de unas acciones que en aquel momento no tenían liquidez alguna, de tal modo que no puede mantenerse que concurran los requisitos para que la confirmación extinga la acción de nulidad conforme a los artículos 1.309 y siguientes del Código Civil .

Consecuencias de la estimación de la acción de nulidad.

Finalmente impugna la demandada la Sentencia de instancia al entender que la misma realiza una interpretación errónea de los efectos de la declaración de nulidad al no considerar procedente que la actora deba devolver los rendimientos brutos obtenidos durante la vigencia de las participaciones preferentes, así como sus intereses.

La cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales que, no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Por tanto, el recurso debe ser estimado en este punto ya que la Sentencia de instancia omite toda referencia a la restitución por la actora de los rendimientos obtenidos, así como de sus intereses; y respecto a que la devolución de dichos rendimientos sean brutos, es una cuestión que también ha sido resuelta. Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 20-12-2016 , en relación a un tema de restitución de prestaciones entre las partes en un contrato de participaciones preferentes ha señalado 'La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido.

Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención'.



TERCERO.- Costas.

La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, ( art. 398 LEC ), confirmando la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada en cuanto la demanda ofrecía en el suplico la devolución de los rendimientos obtenidos, con sus intereses, siendo la Sentencia de instancia la que omitió dicho pronunciamiento.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, SA contra la sentencia de 23 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de Barcelona , revocando la misma en el sentido de que la actora deberá devolver a la demandada los rendimientos brutos obtenidos durante la vigencia de las participaciones preferentes, con sus correspondientes intereses, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.