Sentencia CIVIL Nº 468/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 369/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000369/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000898/2013
SENTENCIA Nº 468/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado:D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 898/2013, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte apelante, D. Isaac , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representado por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas y dirigido por la Letrada Dª. Blasa Cuenca
Fernández, y como parte apelada 'Juego Limpio, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Margarita Tornel
Saura y dirigida por el Letrado D. Raimundo Domínguez Galiana.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Tornel Saura, en nombre y representación de la mercantil Juego Limpio S.L., contra D. Isaac , debo condenar y condeno al citado demandado a que abone a la demandante: 1º.- La cantidad de seis mil quinientos euros (6.500 euros) en devolución del precio de los derechos de exclusiva de la instalación, permanencia y explotación de máquinas objeto del contrato suscrito entre las partes el día 15 de octubre de 2010.

2º.- La cantidad de veinte mil novecientos setenta euros (20.970 euros) como indemnización por la cláusula penal pactada en el contrato.

3º.- Los intereses legales incrementados en dos puntos de las cantidades a cuyo pago se le condena desde la fecha de la presente resolución hasta el pago.

Se condena al demandado al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento'.

Segundo.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Isaac , que fue admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Juego Limpio, S.L.', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando dentro de dicho término escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo nº 369/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de octubre de 2018.

Quinto .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

Interpone la parte demandada recurso de apelación alegando error en la interpretación de normas jurídicas, pues la Ley de Consumidores y Usuarios otorga la consideración de consumidor a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial o profesional, como es el caso, pues la explotación de máquinas recreativas no formaba parte del objeto del negocio, debiendo calificarse como abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho, la cláusula penal pactada por las partes en el contrato suscrito, al tratarse de un contrato de adhesión que le fue impuesto sin negociación alguna. En consecuencia, tan solo quedará obligada a la devolución íntegra del precio de los derechos de exclusiva de la instalación, permanencia y explotación, por importe de 6.500 €, más intereses legales, sin costas procesales.

La parte demandante se opone a dicho recurso, pues la validez de la cláusula octava del contrato deriva del principio de autonomía de la voluntad, de modo que, dada su naturaleza de cláusula penal, en la misma se establece una liquidación anticipada de daños y perjuicios que exime a esta parte de su prueba concreta.

De otro lado, no puede calificarse como abusiva dicha cláusula al carecer el demandado de la condición de consumidor.

Segundo.- Contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas . Cláusula penal por incumplimiento .

La cláusula octava del contrato, reguladora del incumplimiento, dispone lo siguiente: ' El contratante que impida la instalación o permanencia de las máquinas en las condiciones pactadas, que resuelva unilateralmente el contrato o que incumpla cualquiera de sus obligaciones derivada del presente contrato, tendrá que pagar, como expresa cláusula penal convencional, la cantidad resultante de multiplicar treinta y cinco euros por el número de días que falten para el vencimiento pactado del contrato o de sus posibles prórrogas y por cada máquina instalada (...) Se entenderá que existe incumplimiento ... cuando se cierre el establecimiento antes de la finalización del contrato o sus prórrogas...'.

Acerca de la misma, la parte demandada no niega que, habiéndose suscrito el contrato el 15 de octubre de 2010 con una duración de sesenta meses desde la instalación de las máquinas, el 16 de diciembre de 2011 cerró el establecimiento de hostelería denominado 'Vinguda Cap a Elx', alegando simplemente al respecto que 'se vio obligado al cierre del establecimiento por la falta de público y el consecuente incremento de las pérdidas' (hecho segundo de la contestación), si bien invoca la naturaleza abusiva de dicha cláusula penal, que la propia parte actora admite tácitamente al reducir la indemnización pactada de 35 € a 15 € por día, por lo que debe declararse judicialmente su nulidad de pleno derecho.

Sobre esta primera cuestión no cabe sino confirmar la valoración jurídica realizada en la sentencia recurrida, pues habiendo intervenido la parte demandada en el contrato litigioso como titular de un negocio de hostelería, es evidente que no ostenta la condición de consumidor o usuario, exigiendo al efecto el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que se trate de personas físicas o jurídicas que actúen 'con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Alega la parte apelante que ostenta dicha condición porque el negocio estaba destinado a la venta de bebida y comida, por lo que la instalación de la máquina recreativa no formaba parte de su actividad empresarial.

La Sala no comparte este argumento, pues la jurisprudencia viene interpretando que en el caso de las personas jurídicas, para ser consumidor, no basta con destinar la operación a fines ajenos a su actividad económica, sino que, además, debe carecer de ánimo de lucro respecto de dicha operación ( STS. 57/17, de 30 de enero , y 594/17, de 7 de noviembre ).

En un supuesto similar al presente, relativo a la aplicación de una cláusula penal inserta en un contrato de explotación de máquinas recreativas, declara la SAP Valencia (Sección 11ª) de 7 de septiembre de 2017 : ' Su análisis exige coincidir con el recurrente pues el contrato es de explotación de máquinas recreativas celebrado entre la mercantil Acrismatic S.L. y el demandado, en cuanto al titular del establecimiento denominado Rocky. A estos efectos y partiendo de la configuración personal de los intervinientes en el contrato se comparte la conclusión indicada por el recurrente (...) La anterior conclusión implica por un lado que debe dejarse sin efecto la declaración de nulidad por abusividad por la inaplicación de la legislación de consumo tanto a la cláusula de duración decenal del contrato, como a la penal. Sobre la primera además impera la libre voluntad de las partes, los artículos1255 y 1258 del Código Civil que implican su plena vigencia y efectividad '.

Y, en segundo lugar, acerca de la aplicación de la cláusula penal correspondiente continúa esta resolución: ' Partiendo de esta premisa en la Sentencia se desestimó la reclamación de 2.700 € que se sostenía en la cláusula penal existente en el contrato, y cuya cuantía nacía de la aplicación de la cantidad pactada de 36 € diarios por los días que faltaban para cumplir el plazo contractual, pero limitado al tiempo en que tardó la máquina en ser reubicada en un segundo bar, concretamente 75 días (...) La anterior conclusión obliga directamente a estimar la pretensión sostenida en la demanda en referencia a los 2.700 €, pues si bien se puede considerar que, frustrado el contrato por el cierre del negocio la aplicación de la cláusula penal, supondría una desproporción en la relación contractual fijada en el contrato, generando un desequilibrio entre las partes, dado que al demandado venía obligado abonar esta suma diaria por los días que quedasen hasta cumplir el plazo contractual de 10 años; sin embargo, el demandante la ha moderado únicamente a aquellos días en que la máquina recreativa estuvo sin ser explotada, esta moderación implica que debe aceptarse el importe reclamado al amparo de la cláusula penal ( artículo 1152 del CC ), en el entendimiento que el derecho a indemnización surge en base al artículo 1124 del Código Civil .

Ya que la cláusula penal cuantifica dicha liquidación sin necesidad de que se efectúe por el perjudicado prueba del importe del perjuicio, la finalidad de la misma es sustituir a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, definida en nuestro Derecho como estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la que el deudor de la obligación que se trata de garantizar viene obligado a pagar por lo general determinada cantidad de dinero' .

Finalmente, rechaza la existencia de desequilibrio entre las partes tanto en la cláusula de duración del contrato, diez años, como en la penal, negando que sean contrarias a la buena fe negocial en base a los arts.

1254 , 1255 , 1091 y 1258 del Código Civil .

Asimismo, reproduce la doctrina del Tribunal Supremo relativa a las obligaciones con cláusula penal, conforme a la cual, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado, resultando de aplicación la pena pactada cuando el deudor incumple totalmente la obligación ( STS. de 18 de junio de 2015 y 21 de febrero de 2014 , entre otras muchas).

En el mismo sentido se han pronunciado otras resoluciones, como las SSAAPP. A Coruña (Sección 5ª) de 22 de abril de 2008 , Madrid (Sección 10ª) de 16 de septiembre de 2014 y Murcia (Sección 1ª) de 3 de noviembre de 2015 .

En atención a dichos razonamientos, esta cláusula debe considerarse válida y eficaz, al haberse cumplido exactamente uno de los supuestos expresamente previstos, cual es el cierre del local antes de la finalización del contrato, como ha admitido la propia parte demandada, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo que ' cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista ', pues ' la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido ' ( STS. 585/2006, de 14 de junio y 366/2015, de 18 de junio , entre otras).

Es cierto que el Alto Tribunal ha matizado su doctrina tradicional en la sentencia de Pleno de la Sala Primera de 13 de septiembre de 2016 , realizando un estudio sobre los requisitos para el ejercicio por los tribunales de la facultad de moderación de las cláusulas penales, así como sobre la posibilidad de control de las cláusulas penales 'opresivas', las 'usurarias' y aquellas en las que el exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla. Y si bien confirma la jurisprudencia sobre la moderación de la pena convencional, matiza la peculiaridad de las penas con función punitiva y de las que, teniendo función esencialmente liquidadora, suponen un resultado desproporcionado .

En lo que afecta a este procedimiento, esta resolución declara: ' No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 ).

No obstante, es claro para esta Sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 ), o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez ; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

(...) Sin embargo, sí parece compatible con el principio que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar , el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor''.

No obstante, esta sentencia añade: ' Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

En atención a tales razonamientos, esta doctrina no resulta de aplicación al presente caso.

De un lado, porque no se ha justificado que la diferencia cuantitativa de la pena impuesta y la que pudiera considerase razonablemente previsible al tiempo de contratar deba atribuirse a un cambio de circunstancias imprevisible en aquel momento, ya que el éxito o fracaso del negocio constituye precisamente la esencia de toda actividad mercantil, debiendo considerarse ínsita en la misma.

Y de otro porque la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada no permite tener por probado que la máquina en cuestión haya estado en funcionamiento, con el rendimiento económico correspondiente, en otro local distinto durante el plazo de sesenta meses pactado en el contrato de 15 de octubre de 2010 hasta el tiempo de duración estipulado en el mismo, sino que se hizo entrega a este perito de un documento que justificaba la entrega de la máquina por parte de la demandante a la empresa 'Teysa' en fecha 6 de noviembre de 2013 para que procediera a su destrucción.

En consecuencia, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto.

Tercero.- Costas procesales de primera instancia .

De conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, dada la estimación íntegra de la demanda, sin que obste a este pronunciamiento el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isaac contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en los autos de juicio ordinario nº 898/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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