Sentencia CIVIL Nº 468/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1215/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 468/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la ciudad de Almería a 24 de julio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1215/17,
los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el nº
31/17, entre partes, de una como demandada apelante la entidad UNICAJA BANCO, SAU, representada por la
Procuradora Dª. Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez y, de otra, como
parte actora apelada D. Florian y Dª. María Luisa , representados por la Procuradora Dª. María Dolores Ortiz
Grau y dirigidos por el Letrado D. Rafael Torres Parrilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 18 de julio de 2017, cuyo Fallo dispone: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por D/Dña. María Luisa y Florian con Procurador/a D/ Dña. MARIA DOLORES ORTIZ GRAU frente a entidad UNICAJA BANCO SA: 1- Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho la cláusula- condición general de la contratación incluida en el préstamo hipotecario que liga a las partes que señala que en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 % nominal anual, la llamada cláusula suelo, manteniendo vigencia el resto del contrato.

2- Debo condenar y condeno a estar y pasar por la declaración y se abstenga de aplicarla.

3- Debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la actora las cantidades abonadas en exceso durante el préstamo en aplicación de la cláusula suelo a contar desde la suscripción de la escritura y durante la vida del préstamo- a salvo el período fijo pactado-, incrementada en la que se abone de mas durante la tramitación del proceso, mas los intereses legales desde cada uno de los abonos y a calcular en ejecución de sentencia sobre la base del interés remuneratorio pactado sin cláusula suelo.

4- Debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales, con expresa declaración de temeridad.'. (Sic)

TERCERO. - Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 24 de julio de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, en el sentido expresado en su escrito. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima en su integridad la pretensión principal que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba, frente a la entidad Unicaja, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la conocida como ' cláusula suelo'. La entidad demandada alegó la comprensibilidad real de la misma, en base, sustancialmente, a que los actores conocieron con claridad las condiciones financieras del mismo. La demandada formula recurso de apelación fundado en que la cláusula suelo, insertada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de febrero de 2006, supera los controles de transparencia legalmente exigidos, incorporación y doble control de transparencia, aduciendo un único motivo, error en la valoración de la prueba practicada. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por esta sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así SSAP de Almería 10-1-2016 RAC 830/16, 17-1-2016 RAC 832/15, 20-12-2016 RAC 138/16, 4-11-2014 RAC 163/14 Y 21-1-2016 RAC 204/15.

La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez ' a quo'. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.



SEGUNDO.- Dicho esto, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina el Juez ' a quo'. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

A juicio de la demandada la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Esta afirmación no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada. Así la reiterada STS de 9 de mayo de 2013, señala las circunstancias concurrentes para negar la transparencia de la cláusula: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'. Estas se reproducen en el caso de autos, la cláusula esta enmascarada en el apartado de bonificación de intereses, sin destacar y sin fijar techo, lo que es indudable produce un evidente desequilibrio, tampoco se prueba una negociación individual, ni simulaciones de otros escenarios, las consideraciones de la recurrente son meras alegaciones que no desvirtúan la valoración del Juez ' a quo'. Por consiguiente, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto que, la practicada, no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia. En resumen, no se demuestra que los actores tuvieran una compresibilidad real de los efectos económicos de la asunción, con el contrato de préstamo de 9 de febrero de 2006, de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario. Igualmente, habrá que concluir que, de la escritura pública suscrita ante notario, tampoco resulta la comprensibilidad real del conjunto de las obligaciones económicas contraídas. Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la estimación de la pretensión deducida, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando en lo esencial la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, es obligado hacer referencia a la muy reciente STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida.

Resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional (folio 160), o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional.

Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.



TERCERO.- El motivo sexto del recurso sostiene que se ha producido vulneración del art. 218.2 de la LEC, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, por ausencia de motivación jurídica para imponer las costas por temeridad a la demandada.

La sentencia combatida justifica la imposición de costas con declaración expresa de temeridad en atención a la STJUE de fecha 21-12-2016 y la publicación del RD 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. El concepto legal de temeridad se integra por su naturaleza procesal, a diferencia de la mala fe, se contrae a la actuación dentro del proceso, al uso de los medios procesales, en si mismos considerados, esto es, a un proceder exento de toda racionalidad, como subraya la doctrina, y no por el mayor o menor fundamento de la pretensión u oposición, de tal modo que se actúa con temeridad cuando se sostiene una pretensión o una oposición en juicio sin mínima base, argumento o expectativa razonable, como ya dijimos en la SAP de 23-10-2010: ' de tal modo que se actúa con temeridad cuando se sostiene una pretensión o una oposición en juicio sin mínima base, argumento o expectativa razonable '. Pues bien, lo cierto el propio TS ha declarado validas eficaces clausulas suelo en determinadas circunstancias ( STS 9-3-17), por lo que habrá que estar al caso concreto para dilucidar si existe o no control de la transparencia. A mayor abundamiento, el propio TS ha señalado que las denominadas cláusulas suelo no son ilegales, pero que están sometida a determinados requisitos para superar el llamado control de transparencia, por lo que habrá que estar a cada caso concreto.

En atención a las fechas que se barajan y de lo expuesto se desprende con claridad palmaria que en ningún caso podemos hablar de temeridad, dado que la posición en el proceso de la entidad bancaria no puede ser tachada de irrazonable en términos jurídicos. En por lo que no cabe apreciar temeridad en la posición desplegada por la demandada, cuando se ha limitado a ejercitar su derecho de defensa en protección de sus intereses. Por cuanto se ha argumentado con relación a la condena en costas por temeridad, el recurso ha de ser estimado parcialmente, con la consiguiente revocación de la resolución apelada en ese punto, confirmando el resto del fallo de la resolución recurrida.



CUARTO.- En materia de costas procesales, sin hacer expreso pronunciamiento de las originadas en esta alzada dada la estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, en el sentido de no imponer las costas por temeridad a la entidad UNICAJA BANCO, SAU, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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