Sentencia CIVIL Nº 468/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 908/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: SGG
N.I.G. 33011 41 1 2017 0000293
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000908 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DEL NARCEA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000268 /2017
Recurrente: Luis Alberto
Procurador: JOSEFA LOPEZ GARCIA
Abogado: MANUEL IGNACIO PAREDES GONZALEZ
Recurrido: Adriana
Procurador: JORGE AVELLO OTERO
Abogado: MARIO DAMASO FERNANDEZ SAIZ
S E N T E N C I A núm. 468/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a dos de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 268 /2017, procedentes del
JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DEL NARCEA, a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 908 /2018, en los que aparece como parte apelante D. Luis Alberto
, representado por la Procuradora de los tribunales Dª. JOSEFA LOPEZ GARCIA, asistido por el Abogado
D. MANUEL IGNACIO PAREDES GONZALEZ, y como parte apelada Dª. Adriana , representada por el
Procurador de los tribunales D. JORGE AVELLO OTERO, asistido por el Abogado D. MARIO DAMASO
FERNANDEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas del Narcea dictó Sentencia en los autos referidos con 14 de marzo de 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales SRA. LÓPEZ GARCÍA, en la representación obrante en autos, frente a DOÑA Adriana , sin expresa imposición de costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de Octubre de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación de d. Luis Alberto la sentencia que desestima totalmente su demanda incidental de modificación de las medidas acordadas por sentencia der 17 de marzo de 2.016, dictada en procedimiento contencioso de divorcio, sin declaración en cuanto a las costas por la naturaleza de los intereses en litigio e inexistencia de mala fe en ambas partes. La demanda pretendía la extinción de la pensión compensatoria acordada a favor de quien había sido la esposa del actor, dª Adriana por convivencia marital con tercera persona.

Son motivos de la impugnación el error en la valoración de la prueba, en particular la de detectives privados aportada con la propia demanda y vulneración de la doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular las sentencias de 9 de febrero de 2.012 y 24 de marzo de 2.017, que señalan la dimensión de lo que debe considerarse como vida marital.



SEGUNDO.- La sentencia que se discute, con cita de resoluciones de Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo, entre las que tiene en cuenta una de las consideradas como vulneradas por el recurso (la de 9 de febrero de 2.012) entiende no probada dicha convivencia insistiendo en que aquella a que se refiere el artículo 101 del Código Civil debe ser estable, permanente y percibida como tal por el entorno social.

El informe de detectives (folios 21 a 48) hace referencia a cuatro días del mes de diciembre de 2.016 y a otros dos días de julio de 2.017 y se realizó en la localidad de Brañas (Fonsagrada) en la provincia de Lugo. Se identificó a la demandada desde el primer momento así como a quien es la persona con la que tiene dicha relación. La propia demandada, dª Adriana al declarar en el acto del juicio dijo conocerle y tener amistad con él rechazando cualquier clase de convivencia, si bien matizó admitiendo que en ocasiones iba a verle y haber pasado alguna noche en su vivienda sita en una aldea de Fonsagrada denominada Brañas, en la provincia de Lugo.

La prueba esencial para la resolución del litigio está constituida por un informe de detectives realizado en la localidad reseñada en dos momentos separados en el tiempo por casi seis meses: el primero en el mes de diciembre de 2.016, en concreto los días 15 y 16 y 27 y 28 (folios 139 a 154), y el segundo los días 4 y 5 de julio de 2.017 (folios 167 a 177). Primera circunstancia a resaltar es cronológica: la coincidencia en una pequeña localidad en dos momentos separados por varios meses permite concluir una relación que supera con claridad la mera visita, y está mucho más lejos de que se haya tratado, como sostuvo en su declaración la demandada, de un encuentro como consecuencia del padecimiento del visitado que concretó en un cáncer.

El informe de diciembre fue realizado por dª Juana , quien compareció en el acto del juicio señalando que habló con dos vecinos de la localidad, uno de los cuales que estaba ocupado con ganado, le comentó que la persona más joven del pueblo era una señora asturiana que había ido a vivir con un señor, mientras que la otra, en ese caso una vecina, le dijo que la única persona que no era de siempre de la localidad, era una mujer asturiana y separada de un minero que había ido a vivir con nueva pareja (ambas manifestaciones constan en su informe). Por su parte, el informe del mes de julio lo firma d. Fidel , quien también asistió al juicio quien señaló que la consideración de 'pareja sentimental' la recoge en el mismo por haber sido la referencia que les dio quien contrató tal informe, es decir d. Luis Alberto , si bien añadió que recogió en el mismo lo que pudo ver, entre otras cosas que dª Adriana cambió de ropa y calzado durante los dos días que mantuvo la vigilancia, circunstancia que explica su afirmación relativa a que la noche entre el 4 y el 5 de dicho mes durmió en la vivienda de d. Hugo , nombre de la persona, según indicó dª Adriana en sus manifestaciones.

Pretende el recurso que el informe sostiene contradicciones y pre-juicios, ausencia de datos objetivos en que apoyarse e inexactitudes, no obstante lo cual el conjunto de fotografías principalmente del mes de julio, en particular las que constan en los folios 168 y 169 de los autos, pero también las de los folios 153 y 154, correspondientes al día 28 de diciembre, ponen de relieve una relación que supera la mera amistad, relación que también está presente en las fotografías de Facebook que figuran en los folios 156 y siguientes.

Naturalmente, una vez señalados los datos apreciables en la prueba de detectives y en las palabras de los dos firmantes, debe partirse de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, es decir sobre la dimensión que debe darse a la expresión del artículo 101 del Código Civil 'vivir maritalmente', siempre partiendo del hecho cierto que señalaba ya la sentencia de esta misma Sección del 14 de julio de 2.017: ' no puede olvidarse que este tipo de relaciones presentan difíciles medios de prueba directa lo que exige el apoyo en indicios dado el interés de quien tiene derecho a una pensión compensatoria a obstaculizar el conocimiento acerca de la concurrencia de tales circunstancias que llevan consigo la extinción'.

Esencial es la sentencia de la Sapa Primera del TS de 9 de febrero de 2.012 que establece: 'Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art.

101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina #prestación compensatoria#, en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art.

86.1,c) CF. Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión #vida marital con otra persona# puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina #vida marital# son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'.

La conclusión a que puede llegarse es que la relación entre la demandada y la tercera persona antes reseñada debe considerarse inserta en la expresión del Código Civil, en concreto de su artículo 101 'vivir maritalmente' desde el momento en que de ninguna manera puede decirse que se trate de un contacto ocasional o esporádico al extenderse durante largo tiempo que se extiende entre marzo de 2.016 (fotografía que figura en el folio 157) y julio de 2.017 (informe de Privalia Detectives), lo que supone que en la consideración de los escasos vecinos de la localidad de Brañes se daba esa ' creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones', con expresión de la sentencia anteriormente reseñada de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2.012.

En consecuencia, debe estimarse el recurso para acoger la demanda extinguiendo la pensión compensatoria a cargo de d. Luis Alberto a favor de dª Adriana .



TERCERO.- La estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que la estimación de la demanda exige la imposición de las de primera instancia a la parte demandada, de acuerdo con el 394 del mismo texto legal.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Con estimación del recurso planteado por la representación de d. Luis Alberto frente a la sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas de divorcio, debemos revocarla, como así hacemos y en su lugar estimamos la demanda del reseñado frente a dª Adriana , declarando la extinción de la pensión compensatoria a cargo del primer reseñado y a favor de la segunda. Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada y no se hace declaración sobre las de la alzada al acogerse el recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.