Sentencia CIVIL Nº 468/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 342/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 342/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 163/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Estanislao , Mariola
Procurador/a: JOSE ANTONIO LOPEZ ARBOLES
Abogado/a: ADRIAN REBOLLO REDONDO
SENTENCIA Nº 468/2018
Barcelona, 19 de julio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. María Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 342/17,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2016 , rectificada por auto de fecha 9 de
enero de 2017, en el procedimiento nº 163/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gavà
en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTAR, S.A. y apelados Don Estanislao y Doña
Mariola , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Estanislao Y DOÑA Mariola frente a CATALUNYA BANC S.A., y acuerdo: 1.- Declarar la nulidad relativa del contrato de SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES formalizado por la Sra. Ariadna . Así como todos los contratos derivados de los mismos, entre los que se incluye en canje de los productos en acciones y su posterior canje.

2.- Se condena a la parte demandada la devolución del principal invertido (30.000) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado y devengado desde la adquisición de las participaciones.

3.- La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los intereses percibidos durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes, así como la cantidad obtenida con la venta de las acciones.

4.- Que se liquidarán en la fase de ejecución de Sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada.' Por Auto de fecha 9 de enero de 2017 se procedió a rectificar la sentencia dictada, siendo la parte dispositiva de dicho auto la siguiente: 'SE RECTIFICA la fecha de la Sentencia, en sentido de que donde se dice que es de fecha 15 de Noviembre de 2015 , debe decir que es de fecha 15 de Noviembre de 2016 .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Estanislao , doña Ariadna y doña Mariola interpusieron demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A. en ejercicio de acción de nulidad de adquisiciones de participaciones preferentes.

Relataban los actores que son clientes de la demandada desde hace años, ofreciendo la entidad demandada a la actora que invirtiera en un producto buenísimo, con gran rentabilidad y total seguridad de capital, por lo que decidió invertir en participaciones preferentes emitidas por Catalunya Caixa en un total de 30.000 euros. La actora no tiene conocimientos financieros y el producto adquirido se calificó de prudente, no siendo calificado como agresivo sino hasta el 2011.

Con anterioridad a la suscripción el Banco no ofreció ningún tipo de información a los clientes que pensaban que adquirían un depósito bancario. Nunca se les explicó que el dinero se podía perder. La demandada incumplió las obligaciones esenciales de información, incumpliendo la normativa e induciendo a error a la actora.

Convertidas las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc, con posibilidad de vender las mismas, el actor se vio obligado a dicha venta con el fin de recuperar parte de sus ahorros. El incumplimiento de la normativa bancaria determina la nulidad radical del contrato realizado entre las partes.

De forma subsidiaria se interesa la anulabilidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por error en el consentimiento, con devolución de prestaciones entre las partes.

Subsanado por la parte actora el error contenido en la demanda respecto a quiénes actuaban como demandantes, al no interponer la misma la Sra. Ariadna fallecida con anterioridad, y admitida a trámite la demanda, se opuso a la misma Catalunya Banc, S.A., señalando que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos comporta la falta de legitimación activa ad causam y la extinción de la acción de nulidad. Alegaba la existencia de litispendencia al estar personados los actores en una demanda colectiva interpuesta por la Asociación ADICAE y que se refiere, en lo que respecta a los actores, a los mismos títulos valores que son objeto del presente procedimiento. En cualquier caso la acción interpuesta por la parte actora está caducada. Se alega pluspetición respecto a la reclamación de la actora. Los actos de la actora, que ha procedido a vender voluntariamente las acciones canjeadas al FGD, son contradictorios a las acciones que ejercita. La actora por ello ya no posee la cosa que habría de restituir si se estimara su acción, habiendo confirmado el contrato con la venta de las acciones. La demandada no ha realizado labor alguna de asesoramiento financiero a la actora, limitándose su actuación a la del cumplimiento de un mandato.

Además, la acción de nulidad por incumplimiento de normas imperativas resulta improcedente. En cuanto a la anulabilidad por error en el consentimiento se alega falta de legitimación activa ad causam. La persona que contrató fue la madre de los actores que sería la única que podría alegar el error en el consentimiento al contratar. Además, la actora era poseedora de otros fondos de inversión, por lo que no puede mantenerse que fuera desconocedora de los productos de riesgo.

Señalaba que la demandada ha cumplido la normativa en vigor, e indicaba la imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones y la posterior venta al FGD. Por último señalaba que resulta inaceptable la reclamación de la actora del interés legal. Y tras invocar fundamentos de derecho suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

En fecha 15 de noviembre de 2016 se dictó sentencia, aclarada por auto de 9 de enero de 2017 , estimando íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes formalizado por la Sra. Ariadna , así como los derivados del mismo, incluido el canje de los productos en acciones, debiendo la demandada devolver el capital invertido, más los intereses devengados desde la adquisición de las participaciones preferentes, y la actora reintegrar la totalidad de los intereses percibidos durante la vigencia de las participaciones, y la cantidad obtenida con la venta de las acciones, a liquidar en ejecución de sentencia, imponiendo a la demandada las costas causadas.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por BBVA, S.A., antes Catalunya Banc, S.A., recurso de apelación reiterando la alegación de la excepción de litispendencia invocada en la instancia, en tanto en el momento de presentación de la demanda había dos procedimientos pendientes sobre el mismo objeto, oponiéndose a la condena al pago del interés legal sobre el total invertido, interesando la no imposición de costas por dudas de derecho. La parte actora se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación interpuesto por B.B.V.A. S.A. Existencia de litispendencia.

Insiste la parte demandada en su recurso en la existencia de litispendencia en relación al procedimiento seguido bajo el núm. 31/2013 del Juzgado Mercantil 7 de Barcelona, Rollo 366/2015 de la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, al entender que en relación a ambos procedimientos, y por lo que respecta a los actores, existe identidad objetiva, pues en ambos procedimientos se ejercitan las mismas acciones de nulidad contractual y subsidiaria indemnización de perjuicios respecto a la adquisición de las participaciones preferentes por parte de la madre de los actores; existiendo también identidad subjetiva, resultando procedente el sobreseimiento del proceso por cuanto los actores no se apartaron del procedimiento con anterioridad a la interposición de la presente demanda.

Esta Sala, a la vista de lo actuado en autos debe confirmar la resolución de instancia que desestimó la existencia de litispendencia.

Entiende la parte recurrente que encontrándose pendiente el procedimiento anteriormente referido en el que, además de una acción colectiva, se ejercitan varias acciones de responsabilidad individual, entre ellas la ejercitada por los actores y referida a los mismos títulos valores que son objeto del presente procedimiento, se debe proceder conforme a lo establecido en el art. 421 de la Ley Procesal a sobreseer el procedimiento.

La litispendencia es un efecto que se genera tras la presentación de una demanda, en contra del demandante , que le impide iniciar un nuevo juicio contra el demandado, sobre la misma materia, pues en dicha situación el último tiene la posibilidad de oponerse alegando tal situación, utilizándola como una excepción procesal , y con ella se pretende evitar el dictado de sentencias contradictorias. Y dicha excepción se produce desde el momento en que se procesal interpone la demanda, siempre y cuando esta sea admitida, y así lo indica el artículo 410 de la Ley Procesal al señalar que ' La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida'; teniendo como efecto el sobreseimiento del procedimiento en el que se aprecia.

Esta Sala no comparte la alegación de la apelante y su solicitud de que sea sobreseído el procedimiento, y ello no sólo por cuanto a la fecha de celebración de la audiencia previa, acto en el que se debe resolver sobre la citada excepción, la parte actora aportó el escrito en que desistía del recurso respecto a la indebida acumulación de acciones que respecto a las pretensiones individuales se había acordado por el Juzgado de lo Mercantíl 7 de Barcelona en el procedimiento ordinario 31/2013, lo que nos permitiría cuestionar que existiera ya en ese momento pleito pendiente, sino sobre todo porque esta Audiencia Provincial, Sección 15, ya ha dictado sentencia confirmando dicha resolución y, por tanto, no existe pleito pendiente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 421,1 de la Ley Procesal 'Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento'.

Sin embargo, y como ya hemos indicado, si bien pudiera mantenerse que a la fecha de resolver sobre la citada excepción, así como a fecha de la presentación de la demanda existía pleito pendiente entre las partes cuyo objeto fuera coincidente con el de autos, en tanto se encontraba pendiente el juicio ordinario 31/2013 del Juzgado núm. 7 de Barcelona, en aquel procedimiento, con carácter previo a la presentación de la demanda objeto de autos, se había dictado auto de 29 de septiembre de 2014 declarando la indebida acumulación de acciones, entre otras, de las ejercitadas por los actores. Y si bien es cierto que dicha resolución fue objeto de recurso de apelación, los actores acreditaron en la fecha de celebración de la audiencia previa (25 de julio de 2016) haber desistido de dicho recurso. Y aunque no consta aportado al procedimiento el decreto dictado al efecto por la Sección 15ª es evidente que ningún pronunciamiento realizará esta Audiencia sobre el referido recurso en tanto los recurrentes se han apartado del mismo. Es más, la Sección 15ª ya ha dictado sentencia en fecha 8 de febrero de 2017 en la que desestima el recurso de apelación interpuesto por Adicae contra el auto que acordaba la indebida acumulación de acciones en aquél procedimiento.

Por todo ello, procede desestimar la excepción de litispendencia alegada por la apelante, confirmando la resolución de instancia, pues si bien es cierto que el artículo 410 de la LEC retrotrae los efectos de la litispendencia al momento de interposición de la demanda, ello es así únicamente en los casos en que la misma sea admitida, lo que no ocurre en el caso de autos; pues la admisión de la citada excepción por cuanto a la presentación de la demanda existía formalmente pleito pendiente entre las partes, iría en contra de la seguridad jurídica y de la justicia material, en tanto estimar dicha excepción obligaría a las partes a iniciar un nuevo pronunciamiento en tanto sus pretensiones no habrían sido juzgadas en el anterior pleito; y además, siendo el objeto de la litispendencia evitar sentencias contradictorias, éste no se evitaría en ningún caso apreciando su existencia en autos, al no existir pronunciamiento en pleito anterior sobre la pretensión de los demandantes.



TERCERO.- Intereses legales.

En segundo lugar, cuestiona la apelante los efectos que a la declaración de nulidad atribuye la sentencia de instancia que, por lo que se refiere la entidad demandada, en aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , condena a la misma a pagar el interés legal desde la fecha de suscripción de las distintas órdenes de compra hasta sentencia, aumentados en dos puntos a partir de la indicada resolución.

Señala la apelante que se considera así, de forma errónea, que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero.

También en este punto debe ser confirmada la resolución de instancia al ser la misma acorde con lo dispuesto en el mencionado precepto, careciendo de base legal la moderación pretendida por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Esta Sala ya se ha pronunciado en este sentido en numerosas resoluciones, siendo una de las últimas la Sentencia de 24 de mayo de 2018 en la que recordábamos que '... como ha mantenido la jurisprudencia, que los intereses en los casos que contempla el artículo 1303 CC no son intereses que deriven de una situación de mora sino que constituyen los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81 /2003 , de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo , STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/05/2005 (rec. 4329/1998 ) ; y 1385/2007 , de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

En cualquier caso se trata esta de una cuestión zanjada por el Tribunal Supremo, que siempre se ha referido al interés legal, señalando en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, ha mantenido en su sentencia de 30 de noviembre del 2016 que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

En base a todo lo anterior procede la total desestimación del recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A.



CUARTO.- Costas de instancia.

Por último impugna la apelante el pronunciamiento relativo a las costas de instancia al entender que respecto de los dos temas cuestionados en su recurso existen serias dudas de derecho, no especificando cuáles sean estas, que determinan la no imposición de costas.

Este motivo debe correr la misma suerte que los anteriores, pues respecto al tema de los intereses no ya esta Sala, que se ha manifestado de forma reiterada en numerosas resoluciones, incluso anteriores a la interposición por la apelante del recurso que ahora se resuelve, acerca de las consecuencias de la aplicación del art. 1.303 del Código Civil a estos productos, estimando en todas ellas la aplicación de los intereses legales que ahora se cuestionan, sino también porque el Tribunal Supremo ha mantenido la misma reiteración en sus resoluciones, también muchas de ellas anteriores al recurso objeto de autos.

Esta Sala tampoco aprecia, ni la apelante las específica, cuáles sean las dudas de derecho que alega en relación a la litispendencia, por lo que no procede modificar el pronunciamiento de las costas de instancia que se acomoda el criterio general del vencimiento en su imposición.



QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición a la apelante de las costas de esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, SA contra la sentencia de 15 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gavà , imponiendo a la misma las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por BBVA, S.A.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.