Sentencia CIVIL Nº 468/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1202/2017 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia 6 de Jerez de la Frontera
Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 2251/14
Rollo Apelación Civil nº: 1202/17
SENTENCIA n º 468/2018
En la ciudad de Cádiz, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguidos con el n º 2251 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de
la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1202 del año 2017, a instancia de D ª Diana , representado
en esta alzada por el Procurador D. Sergio María Aguas Barca y defendida por la Letrado D ª Carmen Barca
Durán contra D. Paulino , representado en esta alzada por el Procurador D. Alberto Arrimadas García y bajo
la asistencia letrada de D. Rodrigo Tejero Vega; y a instancia de D. Paulino contra Dª Diana , bajo las
asistencias y representaciones indicadas.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 6 de Jerez de la Frontera con fecha 27 de julio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por Dª. Diana representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Carmen Barca Durán y asistidos por el letrado D. Sergio Manuel Aguas Barca contra D. Paulino representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Rufino Arrimadas García y asistido por el Letrado D. Rodrigo Tejero Vega, procede acordar la disolución del matrimonio entre las partes por divorcio celebrado el día 18 de septiembre de 1.993, con los efectos legales inherentes, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Dª Diana deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo la cantidad de 100 euros mensuales pagaderos anticipadamente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe D. Paulino . Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiere sustituirle.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% en la forma prevista en el fundamento segundo.

2.- El uso de la vivienda sita en la urbanización DIRECCION000 corresponderá a Dª Diana , que deberá abonar los gastos derivados de su uso (suministros y cualquier otro derivado del uso).

3.- D. Paulino abonará en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 700 euros pagaderos anticipadamente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Dª.

Diana . Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiere sustituirle 4.- La hipoteca que grava la vivienda sita en la urbanización DIRECCION000 será abonada al 50% por cada titular, así como los demás gastos derivados de la propiedad (IBI, comunidad de propietarios o cualquier otro) 5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales..



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante y por el demandado, respectivamente, D. Paulino y D ª Diana , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por cada una de las partes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de julio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la presente alzada queda contraído a las siguientes cuestiones: 1) La supresión de la pensión de alimentos de 100 euros mensuales y de la mitad de los gastos extraordinarios por estudios y por gastos médicos y farmacéuticos a favor de Pedro Miguel , hijo común del matrimonio, de 18 años de edad, conviviente con el padre, Sr. Paulino , interesada por la apelante Sra. Diana .

2) La supresión del pago de la pensión compensatoria vitalicia de 700 euros mensuales, a cargo del Sr.

Paulino , y a favor de la Sra. Diana , o el subsidiario establecimiento de la misma por período de tres años a razón de 250 euros mensuales, cuya petición se rebaja a dos años -escrito de conclusiones de fecha 1 de junio de 2016- a razón de 200 euros mensuales por hallarse incurso el Sr. Paulino en un proceso de despido.

3) La inclusión dentro del concepto de pensión de alimentos del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor del joven Pedro Miguel , cuya atribución interesa el Sr. Paulino .

Nos pronunciaremos separadamente sobre cada grupo de cuestiones.



SEGUNDO.- Con relación al establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la Sra. Diana , y a la supresión de los gastos extraordinarios por estudios y sanitarios, coincide parcialmente esta Sala con la Juzgadora a quo, haciendo aplicación del principio de proporcionalidad en su imposición.

El fundamento de la pensión de alimentos, en caso de crisis matrimoniales de los progenitores no es otro que garantizar una estabilidad económica para sufragar alimentos, vestido, asistencia médica, educación, y en definitiva que los hijos puedan lograr el pleno desarrollo de su personalidad conforme a los usos y circunstancias de cada familia y que no se vea frustrado de golpe por la ruptura convivencial de sus padres.

La obligación legal de prestar alimentos a los hijos mayores de edad deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, siendo de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Como señala la jurisprudencia, no cabe asimilar sin más la obligación de prestar alimentos a hijos mayores de edad con los menores.

Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152.2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria. Así lo ha manifestado reiterada jurisprudencia que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , con cita de otras, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 o 18 de marzo de 2016 . También destaca que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art 146 del Código Civil . Solo supuestos de pobreza absoluta permiten eludir o más bien suspender dicha obligación.

Sin embargo cuando, como ocurre en este caso se trata de un mayor de edad, conforme a constante jurisprudencia como la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2017, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art 93 del Código Civil que establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos según el art. 142 del Código Civil . El art. 152 del Código Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo pueda ejercer una profesión u oficio.... o cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

Y en el supuesto enjuiciado consta acreditado que la madre no obtiene ingresos procedentes de actividad laboral, ni ningún tipo de ayuda o pensión no contributiva. Por lo que la capacidad económica de la alimentante se haya ciertamente mermada para hacer frente a la pensión impuesta en la sentencia de instancia. Aplicando el criterio de proporcionalidad que postula el art. 146 CC, y teniendo en consideración que no se da una situación de indigencia absoluta en la alimentante (ex Art. 152.2º CC), pues procede la fijación de una pensión compensatoria, se impone la necesidad de reducir la pensión de alimentos a la cantidad de 50 euros mensuales a pagar en idénticos términos a los establecidos en la sentencia recurrida. Cantidad que pese a encontrarse por debajo del considerado mínimo vital, en el buen entendido que tal concepto resulta de aplicación a las pensiones de alimentos a favor de los menores de edad, resulta inherente al ejercicio de la patria potestad de la progenitora y a su capacidad económica.

Y la misma regla de proporcionalidad debe seguirse en el abono de los gastos extraordinarios, estimando la Sala proporcionado que la Sra. Diana abone el 25% de los gastos extraordinarios por estudios y los médicos y farmacéuticos devengados por su hijo Pedro Miguel , y el 75% lo sea por el Sr. Paulino .

En tal sentido, el demandado y también apelante, es quien ha venido sosteniendo económicamente la familia, y es quien se halla en una mejor situación económica que posibilita hacer frente a los cuidados y atenciones del joven Pedro Miguel , al haber percibido emolumentos durante los ejercicios 2014 y 2015, que oscilan entre los 42.000 y 46.000 aproximados, tal y como revelan las bases de cotización de las correspondientes declaraciones de IRPF. El hecho de que se hallase inmerso en el entonces coetáneo y sorpresivo procedimiento de despido (nulo/improcedente), de incierto resultado, en que el Sr. Paulino interesa la readmisión en la empresa, y en que subyace la reclamación de ingresos mensuales por importe de 2.800 euros/mes, no redunda sino en la probanza de la auténtica disparidad de capacidades económicas. Lo que en definitiva hace necesaria la modulación en el pago de uno y otro concepto en los términos antedichos.



TERCERO.- Con relación al abono de la pensión compensatoria, se debate en esta alzada la fijación de un límite temporal o el carácter vitalicio de la misma, así como el quantum a que debe ascender.

El TS en la reciente sentencia de 21 de junio de 2018, reitera la posibilidad de la revisión casacional del juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio cuando éste resulta ilógico o irracional ( SSTS 345/2016, de 24 de mayo ; 69/2017, de 3 de febrero y la de Pleno de 19 de marzo de 2010 .

Así, la sentencia núm. 69/2017 de 3 febrero , al referirse a la posibilidad de que la beneficiaria de la pensión compensatoria pueda superar el desequilibrio inicial, dice lo siguiente: 'para que así sea es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo, y al hacerlo ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, como recoge reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras'.

Por su parte, la sentencia núm. 345/2016 de 24 mayo , reiterando lo ya declarado en sentencia de 3 de julio de 2014 (rec. 1385/2013 ) afirma que '...las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquéllas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia. Esta Sala entiende que el juicio prospectivo efectuado en la sentencia recurrida no se ajusta a lo dispuesto en el art. 97 del C. Civil , al atribuir a la esposa una capacidad de desarrollo profesional y económico que no se ajusta a la realidad, al menos a medio plazo...'.

En el supuesto sometido a revisión coincide la Sala con el criterio sostenido por la Juzgadora a quo, en el sentido de ser inviable la realización de un juicio prospectivo que permita asentar la certidumbre sobre la incorporación al mercado laboral de la Sra. Diana a medio plazo, al contar con 55 años de edad en la actualidad, dedicarse a la familia desde que contrajera matrimonio en el año 1993, según revela su vida laboral y la certificación registral de matrimonio, y no acreditarse una capacitación y formación profesional que permita colegir una fácil inserción al mercado laboral. Tampoco su historial médico atisba que pueda dedicarse a trabajos que no siendo especializados, sí son objeto de demanda en la sociedad actual, como cuidados de ancianos, enfermos, limpiezas, etc.

En cuanto al quantum de la pensión compensatoria vitalicia a establecer, procede concretarlo en la cantidad de 500 euros mensuales, en atención a los ingresos de uno y otro cónyuge, cargas que pesan sobre el obligado a prestarla, y gastos que redundan sobre la propiedad, conservación y mantenimiento y suministros de la vivienda familiar sita en la Urbanización DIRECCION000 ( carga hipotecaria, IBI, comunidad, seguro de hogar, luz...).



CUARTO.- La última de las cuestiones planteadas es determinar cuál es el interés de los ex cónyuges más necesitado de protección a los efectos de determinar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

A este respecto el artículo 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'. Tal cuestión ha sido abordada y resuelta por la STS Pleno de 5 de septiembre de 2011 , reiterada después en las de 30.3.2012 , 11.11.2013 , 12.2.2014 y 29.5.2015 , en la que se resuelve que:' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art.

96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ', equiparando la inexistencia de hijos a la existencia de hijos mayores de edad y que por esa causa no tienen un derecho a permanecer, por su propio parentesco, en la que fuera vivienda familiar. En su consecuencia debe partirse del supuesto de inexistencia de hijos, por lo cual es de aplicar ese ultimo párrafo del art 96 citado, en el sentido de que habrá de atenderse al interés más necesitado de protección y siempre de forma limitada en el tiempo. Efectivamente atendiendo a los datos existentes parece deducirse, que la esposa se encuentra en una situación de inferioridad o más necesitada de protección, pues económicamente tal y como se viene razonando el marido es quien ha venido percibiendo ingresos derivados de su actividad laboral con los que ha sostenido a la familia, sin que desde el año 1993 se conozca trabajo remunerado a la Sra. Diana . Al tiempo, el Sr. Paulino además tiene cubiertas las necesidades de vivienda al ser titular de una vivienda privativa en la Avenida de la Manzanilla Serrana. A mayor abundamiento, no es dable en esta sede el planteamiento efectuado por éste último sobre la graciosa atribución del uso de una vivienda privativa a su ex esposa pues dicho inmueble no ostenta la condición de vivienda familiar.

Con dichos parámetros se impone adjudicar el uso y disfrute de la vivienda familiar, tal como se indicaba de forma temporal, estableciendo el sistema de uso alternativo de la vivienda como forma de estímulo a la liquidación de gananciales; de forma que tal y uso y disfrute sea adjudicado a la Sra. Diana hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, o en su caso, si esta no hubiera llegado a realizarse, por un plazo máximo de 2 años a partir de la presente resolución, tras lo cual se procederá a una utilización alternativa por plazos de un año de dicho domicilio familiar, empezando por el Sr. Paulino .



QUINTO.- Dada la estimación parcial de los sendos recursos de apelación interpuestos, no procede realizar expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada, conforme al art. 398.2º LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jerez de la Frontera, con fecha 27-07-2016, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos en dicho Juzgado con el nº 2251 del año 2.014, debemos revocar parcialmente la misma, en el sentido de acordar que: 1º) La pensión de alimentos que en lo sucesivo deberá abonar D ª Diana a favor de su hijo Pedro Miguel , será la ascendente a la cantidad de 50 euros mensuales pagaderos y actualizables en los mismos términos a los expuestos en la resolución recurrida.

Los gastos extraordinarios por estudios y los médicos y farmacéuticos se abonarán al 75% por D.

Paulino y al 25% por D ª Diana .

2º) D. Paulino abonará en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 500 euros pagaderos y actualizables en los mismos términos expuestos en la sentencia recurrida.

3º) El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 , Bloque NUM000 - NUM001 de la ciudad de Jerez de la Frontera hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, o en su caso, si esta no hubiera llegado a realizarse, por un plazo máximo de 2 años a partir de la presente resolución, tras lo cual se procederá a una utilización alternativa por plazos de un año de dicho domicilio familiar, empezando tal uso alternativo por el Sr. Paulino .

4º) CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se realiza expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.