Sentencia CIVIL Nº 468/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 219/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 219/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 468
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 14 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 219/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 403/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña Salvadora , representada por la procuradora doña Josefina López-Marín Pérez y
defendida por el letrado don Gonzalo Portillo Bautista; contra Banco Mare Nostrum, S.A , representado por
el procurador don Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don José María Rivera
Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Josefina López-Marín Pérez, en nombre y representación de Dª. Salvadora , contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol, y en consecuencia: 1.- Declaro nula de pleno derecho la 'cláusula suelo'. 2.- Condeno a la entidad demandada a eliminarla. 3.- Condeno a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver el exceso de intereses cobrado sin limitación alguna.

De conformidad con el artículo 219.2 de la LEC , la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante simple operación aritmética, es la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la cláusulas declarada nula, y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la cláusulas declarada nula, desde el momento que se determine hasta la fecha de ejecución de la sentencia. 4.- Condeno a la parte demandada a abonar las costas procesales causadas'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de marzo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de abril de 2018 se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad financiera, que además intervino en la subrogación, modificando y novando el contrato, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.

Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'.

En el caso de autos, la sentencia de primera instancia ha estimado la demanda interpuesta por la actora al entender que ni de la documental aportada ni de la declaración testifical de la empleada de la entidad financiera, se infiere que haya existido una adecuada información precontractual, por lo que la cláusula suelo no supera el filtro de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS para la licitud de las citadas cláusulas.

En relación con la documental aportada nos encontramos, en primer lugar, con la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 3 de Septiembre de 2009, de la que debe destacarse los siguientes aspectos: a) en ella se hace referencia a la escritura al promotor de fecha 23 de Julio de 2007 en la que se subrogan los compradores, recogiéndose que en aquella escritura existía una cláusula suelo del 3,750 %, con un tipo de interés variable del euribor más 1%; b) en la escritura de compraventa, subrogación y novación de 3 de Septiembre de 2009 se acuerda, además de aumentar el plazo de amortización, establecer un interés fijo durante los primeros seis meses, del 3,25 %, y a partir de esta fecha el interés sería varible a razón del euribor más 1%, reduciendo el suelo del 3,750% al 3,25%, recogiédose la cláusula suelo en los siguientes términos: 'En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer, intereses como mínimo, al tipo del 3,25 % nominal anual y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

La cláusula suelo se introduce de un modo absolutamente secundario, dentro de la variación general de las condiciones financieras, incorporándose tal limitación de modo secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos relativos a la revisión del interés, índice de referencia y margen de referencia. Las condiciones de la modificación no muestran ninguna experiencia financiera del consumidor que justifique su conocimiento sobre la existencia y consecuencias de la existencia de la cláusula suelo, y desde luego, insistimos, la mera novación del contrato de préstamo entre un profesional y un consumidor, respecto de la duración, capital y el tipo de interés a aplicar , reiteramos, no hace presumir la negociación de la cláusula suelo.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

Realmente nos situamos muy lejos del caso examinado por la STS de 9 de marzo de 2017 . No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a los demandantes, distinto del recibido por otros adherentes que suscribieran los servicios de banca en los que se enmarcó la modificación de las condiciones financieras, y desde luego con la documental aportada, que no es una verdadera oferta vinculante, sino una mera autorización interna del Banco dando el visto bueno a la operación (de fecha 18 de Agosto de 2009), nada se prueba respecto de las largas negociaciones alegadas.

No puede considerarse como 'oferta vinculante' la denominada 'solicitud operación activa con garantía hipotecaria', pues se trata de un documento del Banco que, aún cuando aparece firmado por la actora, no consta la fecha en que se estampa la misma.

Como ya hemos explicado, en reiteradas ocasiones, (rollo 71/15 y 247/15, entre otras), ante documentos similares del mismo Banco que el unido a la contestación sobre 'solicitud operación activa con garantía hipotecaria' de fecha 24 de Agosto de 2009, no podemos establecer que el demandante estuviese informado de la existencia de la cláusula suelo, tratándose de un documento interno del Banco que incluye una propuesta y una decisión final, con fechas distintas (de entrada 24 de Agostro de 2009 y de salida de 26 de Agosto de 2009), y en el que, de forma confusa y farragosa, se recoge en letra manuscrita '3,25 % primer semestre resto euribor 360 + 1 pt Min. 3,25%'.

Por su carácter de 'condiciones definitivas de concesión', no parece que puedan estimarse conocidas por los consumidores al tiempo de formularse la solicitud, a los que por otra parte no consta que se facilitase copia de las condiciones definitivas del préstamo, en los términos que aparecen consignados en tal documento.

No podemos aceptar que ese documento sirva para acreditar la existencia de una información precontractual previa.

Tampoco la certificación del Banco sirve para acreditar la existencia de dicha información precontractual, tratándose de un documento incorporado a la escritura de préstamo, consistente en la certificación emitida por la entidad financiera sobre las condiciones de la modificación parcial del préstamo, donde, además de no constar la firma de los prestatarios, de modo totalmente secundario (sin destacarla en modo alguno) se recoge la cláusula suelo del 3,20% nominal anual.

Y si bien esa certificación habla de que el Banco accedió a modificar las condiciones de la escritura al Promotor, en modo alguno se acredita con ello que los clientes tuvieran información suficiente sobre la cláusula suelo y sus consecuencias.

Igual cabría decir del documento denominado 'expediente de subrogación en préstamo hipotecario', que es un documento interno del Banco.

No debe confundirse entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación, tal y como resulta plenamente acreditado en este caso, bastando para ello con observar la propia 'solicitud operación activa con garantía hipotecaria' y el carácter estereotipado de las cláusulas financieras del préstamo, trasladadas después a la escritura.

Olvida la apelante, que como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , 'de acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

No se ofrece a los consumidores demandantes información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación, sin que desde luego pueda acreditarlo la certificación de la entidad de crédito sobre las condiciones de la novación, incorporada a la escritura, donde no se destacó la estipulación como elemento esencial del contrato en cuanto conformador del precio, sin significar su trascendencia, al darle un tratamiento impropiamente secundario e inadecuado respecto de los elementos definitorios determinantes del tipo de interés variable aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera relevancia.

No consta ofrecida información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando la entidad le dio además un tratamiento secundario de menor realce y relevancia, respecto de los demás elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera trascendencia. No hay explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias. En el caso se destaca, en la estipulación de intereses, la existencia de un interés variable, apareciendo destacado el tipo de referencia y el diferencial, que aparece reflejado de modo principal, desplazándose así la atención del consumidor, que sin embargo, se ve sometido después, con tratamiento impropiamente secundario de menor relevancia, a una limitación del tipo de interés mínimo, que, en período de cadencia, por debajo del 3,25% no se beneficiaria de la bajada, y que no se destaca del mismo modo, no empleándose ningún subrayado. Así ocurre lo mismo respecto del mínimo fijado en período de amortización del préstamo.

Además aquí se creaba la apariencia, de tener el suelo, como contraprestación inescindible, la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), y tampoco consta que se incluyeran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo.

La cláusulas suelo, como recuerda reiteradamente la jurisprudencia, 'son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', por ello no permitiéndose en esta caso al consumidor tal identificación, solo podemos concluir, por los razonamientos antes expresados, confirmando su nulidad.

La reciente STS de pleno de 8 de junio de 2017 , recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' La cláusula por tanto no supera el control de transparencia.



SEGUNDO.- La declaración testifical de las empleadas de la entidad apelante deben ser valoradas con suma cautela, habida cuenta de la relación de dependencia laboral que les une con la entidad demandada, lo que nos lleva a prescindir de las mismas, al no existir otros elementos de prueba de los que pueda inferirse que la parte prestataria recibiera una adecuada información precontractual.

Como se dice en la sentencia del TS de 12 de Enero de 2015 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado....' Y es que como se dice en la referida sentencia de Pleno del TS 'La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró: '49. [...] el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

'50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

El recurso debe, pues, ser desestimado.



TERCERO.- Por aplicación del art. 398.1 de la LEC , las costas de la presente alzada han de ser impuestas a la parte recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM S.A. contra la sentencia de fecha 11 de Enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Granada en los autos de juicio ordinario 403/17, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.