Sentencia CIVIL Nº 468/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 601/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-18/000514
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2018/0000514
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 601/2019 - A UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio - UPAD /
Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 147/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CDAD DE PROP. CALLE000 N. NUM000 - NUM001 DE AMURRIO
Procurador/a/ Prokuradorea:IRUNE OTERO URIA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: CDAD DE PROP. CALLE000 N. NUM002 - NUM003 DE AMURRIO
Procurador/a / Prokuradorea: ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO JUAN BASCONES URDAMPILLETA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
catorce de junio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 468/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 601/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 2 de Amurrio, Autos de Juicio Ordinario nº 147/18, promovido por la COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE AMURRIO, dirigida por la Letrada Dª Nuria
Prieto Palacios, y representada por la Procuradora Dª Irune Otero Uria, frente a la sentencia nº 10/19 dictada
el 31-01-19 , siendo parte apeladala COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM002
- NUM003 DE AMURRIO, dirigida por el Letrado D. Antonio Juan Bascones Urdampilleta y representada
por la Procuradora Dª Alicia Arrizabalaga Iturmendi, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes
Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio, se dictó sentencia nº 10/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' 1º. ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arrizabalaga, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM002 y NUM003 de Amurrio, CONDENANDO a la Comunidad de Propietarios nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 al abono de la cuantía de sesenta y un mil ochenta y siete euros con treinta y nueve céntimos (61.087,39 €) además de los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º. DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Otero, en nombre y representación la Comunidad de Propietarios nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , con expresa imposición en costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE AMURRIO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15-03-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM002 - NUM003 DE AMURRIO, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 23-04-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 21-05-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 11-06-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Sobre la falta de legitimación pasiva.

Resultan de relevancia para la resolución del presente pleito los siguientes antecedentes: La demandante, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM002 y NUM003 de Amurrio (en lo sucesivo la actora o demandante), es predio sirviente del paso constituido para vehículos y personas a favor de la demandada, Comunidad de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 (predio dominante).

El solar sobre el que se construyen estos edificios pertenecía a Promociones Parque Urrutia SA, que segrega la finca y constituye la servidumbre que origina este pleito en escritura pública.

El edificio de la Comunidad actora fue promovido por la cooperativa de viviendas PARKEDER SCC de la que formaban parte los ahora propietarios, a los que se les adjudicó la correspondiente vivienda. Con la entrega de las viviendas se constituye la Comunidad de propietarios y se disuelve la cooperativa.

Años más tarde se constituye la Cooperativa Residencial ZARAOBE SCC que promociona el edificio de la demandada. Cuando se entregan las viviendas se constituye la Comunidad de Propietarios, sin embargo, a diferencia de la anterior, la cooperativa no se ha disuelto.

La parte actora relata en su escrito de demanda que aunque la servidumbre se constituyó con la venta de los solares y se describe con todos sus elementos en la declaración de obra nueva del edificio, no se ha abonado por la demandada el valor del suelo que calcula en 85.144,45 €; el coste de la ejecución que en la parte que corresponde a la demandada asciende a 60.138,59 €; y la conservación, reparación y mantenimiento de la servidumbre por 948,80 €. En total reclama a la demanda por la ejecución y realización de obras de la servidumbre la suma de 146.231,84 euros.

La demandada opone falta de legitimación pasiva; inexistencia de un derecho de indemnización por el valor del suelo como consecuencia de la servidumbre; y excesivo coste de la rampa de acceso y mantenimiento de la misma. Además, interpone demanda reconvencional solicitando se condene a la eliminación de la canalización de saneamientos que transcurre por la finca de la reconveniente y, subsidiariamente, se constituya una servidumbre de desagüe con la correspondiente indemnización a la Comunidad.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la Comunidad demandada a que abone a la actora la suma de 61.087,39 €, que incluye el coste de la ejecución de la rampa y los gastos de mantenimiento.

La parte demandada impugna la resolución por considerar que no tiene legitimación para intervenir como parte demandada; y error en la valoración de la prueba en relación al coste de ejecución de la rampa.

Respecto de la falta de legitimación pasiva argumenta que ZARAOBE S.COOP. continúa vigente, por lo que debió ser llamada al pleito, bien en sustitución de la Comunidad de Propietarios, o bien conjuntamente, apreciando la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Al respecto, procede aclarar que aunque la cooperativa Residencial Zaraobe mantenga su vigencia, la propiedad de las viviendas ha pasado a sus propietarios, quienes administran y gestionan los problemas surgidos en la Comunidad constituida desde la entrega de las viviendas. La cooperativa y la Comunidad de Propietarios tienen una identidad diferente.

Con arreglo al contenido del artículo 10 de la LEC tienen la consideración de partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En relación con la cuestión relativa a la legitimación en la causa, es de destacar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que es una muestra la STS de 28 febrero 2002 , 'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', e igualmente la STS de 17 de mayo de 1.999 , aclara que la llamada 'legitimatio ad causam', hace referencia al fondo de la cuestión debatida, en cuanto viene determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate.

La Comunidad de Propietarios demandada y la cooperativa Residencia Zaraobe no son los mismo, afirmación que compartimos, y añadimos que la cooperativa de viviendas tenía como función buscar cooperativistas que comprasen las viviendas, contactar con una gestora que llevase las cuentas y organizase los gremios, contratar a los técnicos (arquitecto, director de la obra, y otros), funciones que concluyeron al finalizar la obra y entregar las viviendas a los cooperativistas. La servidumbre ya estaba constituida cuando adquiere el solar, sabía que tenía que construirse la rampa para dar paso a vehículos y personas del predio dominante. Cuando se entregan las viviendas y se constituye la Comunidad es ésta la que debe encargarse de gestionar los problemas vecinales con el edificio que es predio sirviente, son los cooperativistas convertidos en propietarios quienes tienen que gestionar esta cuestión y quienes tienen plena legitimación para ello. La funciones de la cooperativa en este edificio han concluido pese a que no se haya disuelto.

Lo expresado sirve también para rechazar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. De nada serviría llamar al pleito a la Cooperativa para que actúe conjuntamente con la Comunidad si debe ser ésta como predio dominante, propietaria del terreno y elementos comunes del edificio, quien gestione los problemas originados en el mismo, en este caso relacionados con la servidumbre.

En relación a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario la STS de 11 de febrero de 2008 señala que 'La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias ( SSTS 8 de marzo y 18 de mayo de 2006 , entre otras).' Alega el recurrente que una de las viviendas se vendió a un tercero que en origen no era cooperativista, nada tiene que ver con el problema de la servidumbre. El nuevo adquirente, como propietario, asume los problemas de la Comunidad salvo que haya llegado con el vendedor a otro tipo de acuerdo, razón por la que consideramos tiene legitimación como miembro de la Comunidad demandada.

Además, y a mayor abundamiento, el título constitutivo indica que ' el costo de ejecución de la rampa de acceso y los gastos ulteriores de conservación, reparación, y mantenimiento, se sufragarán por iguales partes por los propietarios de las parcelas NUM004 y NUM005 '. Se refiere a propietarios de las parcelas, en régimen de Comunidad. El hecho de que la Comunidad continúe vigente es algo circunstancial que en este caso no puede afectar de forma negativa en el pleito, son los propietarios de las viviendas como propietarios también de los elementos comunes quienes deben solucionar las diferencias en torno a la servidumbre constituida con la Comunidad actora.

La recurrente no explica los verdaderos motivos por los que ha de traerse al pleito a la Cooperativa, entidad que ya nada tiene que ver con la Comunidad y que ha quedado desvinculada del edificio desde el momento que transmitió la propiedad de las viviendas y las zonas comunes a sus propietarios.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba sobre el costo de ejecución de la rampa de acceso .

La sentencia desestima la indemnización solicitada por el valor del suelo, argumenta que la servidumbre se constituye en la escritura pública, se trata de una servidumbre forzosa y necesaria, por lo que no procede la valoración de éste elemento. La decisión no se impugna por la recurrente.

En cambio, discute la valoración del coste de ejecución de la rampa de acceso, impugna algunas de las partidas incluidas en la valoración y el coste de las partidas.

La cláusula que establece la obligación de pagar el coste de ejecución de la rampa y los gastos de conservación, reparación y mantenimiento la hemos transcrito en el fundamento anterior. Atendiendo a su literalidad, y conforme establecen las reglas sobre la interpretación ex art. 1.281 y concordantes del CC , las Comunidades litigantes deben abonar el cincuenta por ciento los gastos de ejecución y mantenimiento, dice la cláusula ' a partes iguales '.

La recurrente admite que la rampa de acceso y la puerta por la que se accede al garaje se deben abonar, pero niega el pago de las obras que corresponden al pasillo interior del garaje hasta la finca dominante, la salida de emergencia de la comunidad demandante, y la puerta exterior de la rampa situada en la acera.

El motivo de recurso nos obliga a revisar la prueba, en especial la pericial practicada.

El TS recuerda en sentencia de 17 de mayo de 2016 , ' En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana critica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior '.

En la STS de 6 de abril 2000 se afirma que ' Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas '.

Esas reglas de la sana crítica, según la tan mentada sentencia obligan a ponderar, entre otros criterios y por lo que aquí interesa ' Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro '.

Consecuencia de lo anterior es que el legislador se ha decantado por el sistema de libre valoración frente al de prueba tasada, lo que supone que el juez no viene vinculado a lo dictaminado por los peritos, dado que la función de estos no es otra que la de suministrar al juez la información técnica, científica o artística necesaria para la resolución del conflicto, pero no suplir la labor judicial de establecer las consecuencias jurídicas que cabe derivar de dicha información. Y cuando concurren dos o más informes periciales el juez debe valorar la que le parece más correcta y apropiada.

En el caso que nos ocupa el perito Sr. Rodolfo , cuyo informe se presenta junto a la demanda, explica en el acto de juicio que la rampa conlleva una serie de trabajos anexos, en la pag. 4 de su informe incluye un plano con estas obras que colorea en naranja. A preguntas del letrado indica que el informe sobre la rampa se elabora desde el certificado fin de obra, incluyendo todos los elementos construidos y que forman parte de lo necesario para el acceso de vehículos, la rampa (desde la calle hasta el punto horizontal, puerta de acceso al garaje), lo siguiente es el pasillo, desde la puerta hasta el edificio contiguo. Además existen otros gastos indirectos que están incluidos en el certificado fin de obra.

Sobre los movimientos de tierra (pag. 9 del informe) aclara que ha considerado las cotas de la rampa que consta en el certificado final de obra. Se ha tenido en cuenta la excavación general en planta y el desmonte necesario para ejecutar los muros (pag. 10), con un desnivel de 45º que suele ser lo habitual. Incluye la excavación de pozos, parte de los planos de cimentación de fin de obra, la roca estaba a una profundidad más baja que la cota del sótano, para lo que era necesario excavar el pozo y rellenarlo de hormigón (pag. 12).

Sobre estos pozos va una zapata, el muro se va apoyando en esos pozos, y además hay unas vigas riestras.

Los planos que incorpora son los de fin de obra, que son los del proyecto verificados con los de fin de obra.

En la pag. 13 aparece la partida de relleno de rampa de acceso. Esta partida también sale del certificado de fin de obra, el relleno era una partida específica para la formación de la vertiente de la rampa. Esta partida la valora en 16.569,94 €.

Cimentación (partida 0.2). Presenta dibujos de elaboración propia y esquemas que parten del certificado final de obra, el perito aclara que las cuantías se valoran de la misma manera, partiendo del certificado final de obra y de las obras de ejecución. No incluye otros elementos, excepto la solera (partida 0.2-0.4-0.6).

Estructura (pag. 19). Aparece la partida correspondiente a la terraza del piso bajo, que coincide con la parte final de la rampa cubierta, explica que si elimina ésta cubierta la construcción sería diferente, la cimentación sería mayor, ésta cubierta protege el suelo y sirve para apoyar el muro, que se sujeta en esta cubierta. De no existir, la cimentación se habría incrementado, haría falta más hormigón en pozos y zapatas.

Albañilería (pag. 20), recoge todos los elementos que intervienen en la construcción del acceso. En cada partida se señala la medición, por ejemplo en el ladrillo caravista. Se ha considerado el cierre de la salida peatonal, y los peldaños de la escalera. Ninguna partida afecta al pasillo que va desde la puerta hasta el garaje de los demandados.

En la partida 0.6 (aislamiento e impermeabilización), es necesaria para su adecuado mantenimiento, de lo contrario se deterioraría rápido.

Revestimiento. Se han considerado todos los elementos de la construcción de la rampa, revocos, pinturas. El revestimiento es lo que está encima de la albañilería, el acabado final. Ningún revestimiento afecta al pasillo.

Carpintería. Considera la puerta de acceso exterior, la que le separa de la calle, y la de acceso interior (acceso al garaje), y las dos puertas peatonales. Además de una rejilla de ventilación. La puerta de acceso desde la calle es relevante porque la usan todos los usuarios.

Saneamiento. Considera las dos rejillas lineales que hay en la rampa, al final del tramo recto y otra en la entrada al garaje comunitario.

Electricidad. De la partida total de la certificación (15.01), calcula un tanto por ciento, sobre un tercio que es la que corresponde a las plazas de garaje.

Y en ventilación aplica el mismo criterio.

En la protección contra incendios rebaja al 20 % porque también se tenía en cuenta en la certificación las viviendas.

En suma, las aclaraciones que realiza el perito en el acto de juicio son suficientes para rechazar los argumentos de la recurrente, el perito tiene en cuenta la certificación final de obra y a partir de este dato construye sus propios planos y analiza las partidas valorando individualmente cada una de ellas. Sus contestaciones nos han parecido serias y contundentes, responde sin dudar, ha estudiado los planos y las partidas, la Sala considera que su informe es correcto. Respecto de los precios, son los que se han considerado en la certificación de obra, es decir, los precios reales abonados por la cooperativa en su momento y que se repercutieron a los propietarios en sus viviendas.

El perito Sr. Amadeo acudió al edificio, tomó sus propias mediciones, pero no tiene en cuenta en certificado fin de obra en cuanto a las partidas ejecutadas y los precios reales de la obra. El perito intervino como arquitecto técnico, no tiene en cuenta el certificado final de obra, no podemos estimar sus respuestas en un plano de igualdad con el Sr. Rodolfo que analiza el certificado final.

D. Belarmino y D. Calixto afirman que algunas de las partidas forman parte del exterior de la rampa, motivo por el que deben incluirse en el coste, el interior y el exterior forman un conjunto del que se benefician ambas Comunidades. Debe tenerse en cuenta que también la estética es importante, no podemos excluir el exterior.

La Sala ratifica la valoración que realiza la juez de instancia de los informes periciales, no ha realizado una valoración genérica, se ha detenido a examinar las diversas partidas, al igual que lo ha hecho la Sala, concluyendo que el informe del Sr. Rodolfo es el más detallado y el que más se aproxima a la realidad, no podemos excluir ninguna de las partidas de la valoración, todas ellas forman parte de la construcción de la rampa, siendo el coste el que se establece en el certificado fin de obra.

El recurso no puede prosperar.



TERCERO.- Costas .

Se abonarán por la parte recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Amurrio representada por la procuradora Irune Otero contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio en el procedimiento Ordinario nº 147/18, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0601-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.