Sentencia CIVIL Nº 468/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 397/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 397/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03031-42-1-2017-0003083

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000397/2019-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000502/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Soledad

Procurador/es: MATILDE GALIANA SANCHIS

Letrado/s: MARIA BELEN GARCIA ESPASA

Apelado/s:Mº. FISCAL y Juan Alberto

Procurador/es : JUAN DIAZ SILES

Letrado/s: MARIA YOLANDA CAMPUS ALCARAZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

D. José Baldomero Losada Fernández

Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina

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En ALICANTE, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000468/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Soledad, representada por la Procuradora Sra. GALIANA SANCHIS, MATILDE y asistida por la Lda. Sra. GARCIA ESPASA, MARIA BELEN, frente a la parte apelada D. Juan Alberto, representada por el Procurador Sr. DIAZ SILES, JUAN y asistida por la Lda. Sra. CAMPUS ALCARAZ, MARIA YOLANDA y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000502/2017 se dictó en fecha 06-03-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se desestima la demanda interpuesta por la representación de DÑA Soledad, y se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación de D. Juan Alberto.

Se modifican los siguientes extremos en relación con las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de fecha 10 de marzo de 2011 dictada en el procedimiento de divorcio nº 1101/2010 de este Juzgado.

1º.- Se modifica la Medida Cuarta acordada en dicha Sentencia con respecto al régimen de visitas, comunicación y estancia con respecto a la menor Araceli, quedando redactado en el sentido siguiente:

Se suspende el régimen de visitas establecido de la menor Araceli con respecto al progenitor no custodio D. Juan Alberto. Sin perjuicio de adoptar alternativas de intervención que afecte a todo el núcleo familiar para poder establecer una mínima relación entre padre e hija, ahora inexistente. Tal intervención se realizará por medio del Instituto Alicantino de la Familia, pudiendo realizarse una Coordinación de Parentalidad con el fin de reestructurar el sistema familiar.

Y con respecto al régimen de visitas, comunicación y estancia con respecto al menor Juan Alberto el mismo se modifica en el único sentido siguiente:

Se amplia el régimen de visitas del menor Luis Pedro con su padre Juan Alberto establecido en la Sentencia de referencia, alcanzando el mismo los fines de semana alternos desde el viernes desde la salida del centro escolar al lunes que lo reintegraría a dicho centro escolar directamente. Y tal como recoge la sentencia, el padre podrá tener en su compañía al menor Luis Pedro dos tardes semanales correspondientes a los martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas que lo reintegraría al domicilio materno

2º.- NO procediendo las restantes modificaciones solicitadas en relación con la pensión de alimentos, manteniéndose en su integridad la medida Sexta de la Sentencia de referencia en lo relativo a la contribución de alimentos para los hijos menores.

3º.- Se modifica la Medida Quinta de la Sentencia en lo que se refiere al uso y disfrute de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 N.º NUM000, NUM001 a NUM002 en DIRECCION002, el cual se atribuye a D. Juan Alberto.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Soledad, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000397/2019 señalándose para votación y fallo el día 03-12-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia en procedimiento de modificación de medidas, desestimando íntegramente la demanda planteada por la Sra. Soledad y estimando parcialmente la demanda reconvencional deducida por el Sr. Juan Alberto, suspende el régimen de visitas entre padre e hija, amplia las estancias del mismo con el hijo menor de la pareja, atribuye el uso del domicilio familiar a favor del padre y mantiene la pensión alimenticia en los términos acordados en previa sentencia de divorcio de 10 de marzo de 2011.

SEGUNDO.- En el presente recurso de apelación la Sra. Soledad cuestiona parte de los pronunciamientos de la sentencia, considerando en primer término que el uso de la vivienda familiar debe serle atribuido a ella y a los hijos menores, no al padre, ya que su renuncia, previa a la celebración de la vista del juicio por medio de escrito de 26 de febrero de 2019, es nula de pleno derecho al tratarse de un derecho irrenunciable. A dicha petición se adhiere el ministerio público.

De acuerdo con el criterio legal del art. 96 del CC, la vivienda ha de ser atribuida a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. La STS 221/2011, de 1 abril, sentó la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC, doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril. Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 C.C. establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

Según la STS 30-9-2011, que cita, a su vez, las mencionadas anteriormente 221/2011, 236/2011 y 451/2011, de 21 junio, 'el principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'; que 'Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español '. En igual sentido la STS de 26-4-2012.

De esta manera, constatándose que los dos hijos de la pareja son menores y residen con la progenitora custodia y que no se ha llegado a ninguna solución consensuada sobre el destino de la vivienda en los términos que preveía el acuerdo de las partes que fue aprobado por la sentencia de divorcio de 16 de marzo de 2011 cuando limitó temporalmente el derecho de uso, es a los menores a los que debe atribuirse por imperativo del artículo 96 CC y tratándose de un derecho irrenunciable. Debe además resaltarse que el Ministerio Fiscal velando por el interés de los menores se ha opuesto a la eficacia de la renuncia (folio 567) y que el escrito antes mencionado no contenía en realidad una renuncia pura y simple, sino que hacía referencia a la inminencia del lanzamiento acordado en la ejecución 52/2017 del mismo Juzgado (folios 449-451) en cuyo procedimiento esta Sala en auto de 18 de julio de 2018 (recurso n.º 671/2017) rechazó que la necesidad de la vivienda pudiera ser causa de oposición a la ejecución de aquella primera sentencia pero puso de manifiesto a la aquí recurrente la existencia de 'otro tipo de procedimientos donde llevarse a cabo la pretensión, debiendo en su caso hacer valer allí las acciones legales que estime pertinentes'.

TERCERO.- Se impugna, asimismo, la ampliación del régimen de visitas que se ha efectuado por el juez a quo en la sentencia de instancia a favor del progenitor no custodio con el hijo menor de la pareja de 11 años en la actualidad, al entender que no se ha valorado en conjunto la prueba practicada y, si el demandado ha actuado de forma violenta con la hija menor común de 14 años, la misma actuación puede producirse con el hijo, pudiendo asimismo haber influido el padre en la petición formulada por el menor a la perito judicial respecto a dicha ampliación.

En este punto entiende la Sala, observada la prueba practicada, que el recurso ha de ser desestimado. Si bien no se ha estimado adecuada la adopción de un sistema de custodia compartida del menor, la Sala no observa ningún inconveniente para ampliar el régimen de comunicaciones y estancias del padre e hijo por lo que respecta a completar el fin de semana hasta el lunes por la mañana con reintegro al centro escolar, para así favorecer y reforzar la relación paterno filial.

CUARTO.-Por último, y en lo que se refiere al pronunciamiento de la sentencia que no eleva la pensión alimenticia y respecto del cual la apelante no sostiene de forma clara en su escrito de recurso si efectivamente se recurre o no, dicho punto de la sentencia de instancia debe mantenerse.

La demanda iniciadora de las actuaciones no interesaba un aumento de la pensión alimenticia a cargo del padre sino exclusivamente su actualización; y las bases de dicha actualización ya se encuentran en la sentencia de divorcio de 16 de marzo de 2011 que fijó una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio en la cuantía de 225 euros para cada menor, revisándose dicha cantidad anualmente en proporción a las variaciones del coste del nivel de vida el año anterior conforme a las publicaciones del INE. No era preciso ni el medio adecuado para interesar su actualización la vía de la modificación de medidas, siendo la misma automática y debiendo por ello desestimarse dicho motivo de impugnación.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la estimación parcial del recurso planteado, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Soledad, representada por la procuradora Sra. Galiana Sanchís, contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 6 de marzo de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar dicha resolución en el sentido de atribuir el uso del domicilio familiar a la madre e hijos menores, confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin que haya lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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