Sentencia CIVIL Nº 468/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 116/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000116/2018
NIG: 3501931120080007406
Resolución:Sentencia 000468/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000889/2008-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Carmelo ; Abogado: Enrique Pedro Hernandez Muñoz; Procurador: Maria Trinidad Leyva Jimenez
Apelado: Adelina ; Abogado: Enrique Pedro Hernandez Muñoz; Procurador: Maria Trinidad Leyva Jimenez
Apelante: Angelina ; Abogado: Beatriz Cascon Cascon; Procurador: Tania Alejandra Dominguez Limiñana
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de julio de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por los
ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
116/2018, los autos de juicio ordinario nº 889/2008, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
San Bartolomé de Tirajana.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: SE DESESTIMA la demanda interpuesta a instancia del Procurador de los Tribunales, D. Claudio Luna Santana, en nombre y representación de D ª Angelina , contra D. Carmelo y D ª Adelina , ABSOLVIENDO a los mismos de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DOÑA Angelina .

La representación procesal de DON Carmelo Y DOÑA Adelina formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 5 de julio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

La parte actora ejercitó acción negatoria de servidumbre de medianería y revindicatoria de dominio, alegando ser la propietaria del bungalow n º NUM000 , sito en el Complejo ' DIRECCION000 ', inmueble que linda con el número NUM001 , de titularidad de la parte demandada.

Alega la actora que colocó una valla metálica en el suelo privativo de su apartamento, siendo así que entre su propiedad y la de los demandados e inmediatamente a continuación del citado vallado, existían unos setos de hibiscos que eran medianeros de ambas fincas, siendo así que los demandados procedieron a ejecutar unas obras en su jardín, cortando los setos que hacían de medianería, y colocando plaquetas en todo el espacio común y llegando hasta el vallado privativo de la demandante situado a 30 cm de la pared divisoria, por lo que las plaquetas que sobrepasan el límite señalado por la pared invaden asimismo los 30 cm ya privativos de la demandante.

En base a lo expuesto, solicita se dicte sentencia por la que se condene a los demandados a: 1. Cesar en las perturbaciones que causan en la propiedad de la actora, como consecuencia de las obras realizadas y la eliminación de los setos medianeros 2. Restablecer la finca a los límites que tenía con anterioridad a la perturbación, demoliendo el trozo de suelo invasor del suelo común y replantando los setos de hibisco divisorios a su costa 3. A abstenerse de realizar perturbaciones futuras y previsibles del mismo género 1.2. Por su parte, la demandada se opuso a la demanda alegando que es incierto que los linderos de las propiedades vinieran delimitados por setos de hibiscos, que ello además no es una norma impuesta por la Comunidad de Propietarios, y negando haber cortado seto alguno que actuara como linde entre ambas fincas, pues en el momento de acometer las obras los demandados los setos no existían, limitándose a retirar dos troncos secos que se hallaban en su suelo privativo.

Negaba la demandada asimismo haber invadido suelo ni común ni privativo de la demandante, alegando que simplemente han acondicionado su jardín dentro de los límites de su propiedad, según las mediciones de la escritura de compraventa, y hasta aquel punto en el que la propia actora marcó la linde entre ambas propiedades, esto es, hasta el vallado metálico colocado por la misma, que no está donde dice la actora en suelo privativo de ésta, sino justo en la prolongación de la pared medianera que separa ambos apartamentos.

1.3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte demandada, al que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- Sobre los motivos del recurso, la Sala se ve en la necesidad de recordar, una vez más, que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados.

El Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno o 'plena cognitio' de la cuestión.

Por lo tanto, fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso.

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador 'a quo', debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio; constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

La valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente.

Sentado lo anterior, ha de indicarse que la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar una conclusión en todo coincidente con la plasmada en la sentencia de instancia.



TERCERO.- El recurso de apelación debe ser desestimado y ello por los motivos siguientes, ya expuestos en la sentencia de instancia, y que esta Sala comparte plenamente: 3.1. Afirmaba de la parte demandante, y reitera en su apelación, que hasta el momento de ejecución de las obras por parte de los demandados en su jardín existían unos setos que actuaban de medianeros entre ambas propiedades.

Pues bien, aunque admitiéramos que entre los bungalows de las partes litigantes hubiera existido antes del año 2008 unos setos divisorios, no ha quedado acreditado (en realidad, ni tan siquiera se ha intentado) que dichos setos tuvieran carácter medianero, es decir, que estuvieran plantados de forma que su grosor en anchura se correspondiera a franjas equivalentes de ambas propiedades, como si de un muro medianero se tratara.

Por tanto, que existieran unos setos divisorios en modo alguno puede servir por sí mismo para acreditar fehacientemente, como así exigen las acciones denegatoria de servidumbre y reivindicatoria del dominio, que dichos setos fueran de naturaleza medianera.

3.2. Afirmaba de la parte demandante, y reitera en su apelación, que la valla se colocó respetando los setos existentes, es decir, en terreno privativo Tampoco existe prueba alguna de tal hecho.

No existe ninguna fotografía de la valla construida por los actores en la que se vea el seto pegado a ella y el grosor del mismo. Por tanto, no hay nada que descarte que la valla se construyera podando una parte de seto de modo la misma se alzara sobre las lindes entre ambas fincas.

3.3. La parte actora decide construir en 2007 una valla y cuando lo hace es perfectamente consciente de que, como ha quedado debidamente acreditado, numerosos bungalows del complejo se separaban y delimitaban entre sí por ese mismo tipo de valla sin que existiera ningún seto divisorio.

A la vista de ello, carece de todo sentido construir una valla de las mismas características para delimitar tu propiedad y que la misma no discurra por los lindes que separan la misma de la finca colindante.

La lógica y el sentido común indican que si construyes una valla delimitadora lo hagas sobre el lindero de la finca colindante.

Buena prueba de que ello fue realmente así es la fotografía que obra en autos al folio 258.

En dicha foto se ve que el comienzo de la valla está colocado en el lugar de la pared en que se unen ambos bungalows pareados, y ese lugar coincide exactamente con una línea dibujada a lápiz que indica dónde se halla la pared medianera. Y se observa, además, que la valla construida es equidistante entre la ventana de la finca de los actores y la ventana de la finca de los demandados. Y si el comienzo de la valla está en el lindero, lo lógico es que el resto de la misma siga esa misma línea divisoria.

3.4. Finamente, la prueba pericial judicial, pedida por la demandante, y a la que ninguna referencia se hace en el recurso de apelación, concluyó, sin ningún género de dudas, que la valla colocada por la demandante no estaba situada en su suelo privativo, tal y como mantenía y aún mantiene en su recurso, sino que se encontraba dividiendo las fincas de forma exacta. Dice el informe pericial lo siguiente: ?Que la valla colocada por la parte actora, en su tramo de 4 m y perpendicular a la fachada de la que parte, está situada sobre la línea divisoria que deslinda las fincas NUM000 y NUM001 ' (segunda conclusión apartado conclusiones periciales del informe) ?Que la alineación del pavimento de la terraza de la finca NUM001 se encuentra sobre suelo privativo de la misma puesto que el vallado se sitúa coincidente.



CUARTO. Sobre la condena en costas.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de diciembre de 2010, entre otras, tiene declarado que el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007).

No obstante, añade el Alto Tribunal, dicha excepción se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, 10 de febrero de 20101,), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Los requisitos para la apreciación de 'serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, son dos, a saber: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

A falta de mayor precisión, la doctrina identifica las dichas dudas con la 'oscuridad de la causa' o la complejidad de la cuestión litigiosa, falta de claridad de la norma aplicable, ambigüedad en su tratamiento legal o diversidad de criterios judiciales y, más concretamente, en cuanto a las dudas de hecho, que son las que nos ocupan en esta litis, aquellos casos en los que el desarrollo de la correspondiente actividad probatoria admite diversas interpretaciones siendo, por tanto, lógicas y razonables las posturas o posiciones mantenidas por las partes.

Identificadas las dudas de hecho con la complejidad u oscuridad del proceso como 'justa causa litigandi', exoneradora de la imposición de las costas al vencido, aquélla debe derivar del litigio y de su resultado probatorio y no del propio juicio de valor que a cada parte le merezca su posicionamiento, de forma que será constatado el grado de complejidad del objeto del litigio, según el desarrollo procesal del mismo, como deberá valorarse la racionalidad del posicionamiento de las partes a los fines de aplicar o no principio del vencimiento, es decir, es el proceso y su resultado probatorio (cuando de dudas de hecho se trata) que se vuelve hacia las partes del proceso para decidir la racionalidad de su posicionamiento, pues no puede ser que la referida complejidad exista sólo porque así lo alegue o aprecie la parte.

Tratando de precisar todavía más, no puede ni debe ser identificada la oscuridad del litigio (dicho de otro modo, las dudas de hecho) con el resultado del mismo, pues dicho criterio de imposición se sobrepone precisamente al derivado de tal resultado (criterio objetivo del vencimiento), ni tampoco con los criterios relativos a la carga de la prueba, establecidos en el art. 217 de la LEC, a los fines de que por el Tribunal se dé respuesta final al conflicto aún cuando no obre material probatorio bastante y suficientemente ilustrativo de la realidad de las cosas, pudiendo ser que en absoluto el litigio esté teñido de complejidad, pero el resultado se decante a favor de una u otra parte por insatisfacción de la carga de la prueba que a él toca, como que, habiendo desplegado cada parte en tal sentido la necesaria actividad incorporando los medios probatorios a su alcance, permanezca la duda o inseguridad sobre extremos relevantes del proceso, debiendo deducirse su resultado en atención a aquellos criterios de la carga de la prueba y supuesto en el cual, al contrario que el anterior, sí se puede apreciar proximidad con el criterio de las dudas de hecho, relativo a otra materia como son las costas, en cuanto esa misma incertidumbre pudiera explicar y justificar a la parte en su posicionamiento de la tutela pretendida.

En el caso enjuiciado, a al vista de los hechos declarados probados y lo razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia, confirmados por la presente resolución, ninguna duda de hecho o de derecho existe sobre que la valla construida por los actores se halla, no en suelo privativo, sino sobre el lindero que divida ambas fincas.



QUINTO.- Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Angelina contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2017, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.