Sentencia CIVIL Nº 468/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 22/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000022/2018
NIG: 3803842120150005048
Resolución:Sentencia 000468/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000454/2016-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; Abogado: Rafael Leon Rubio; Procurador: Maria Cristina Togores
Guigou
Apelante: Augusto ; Abogado: Francisco Javier Estevez Quintero; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
Apelante: Natalia ; Abogado: Francisco Javier Estevez Quintero; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de octubre de 2019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
NUEVE DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 334/2015, seguidos por los trámites del juicio

ordinario, sobre nulidad de cláusula contractual y promovidos, como demandante, por DON Augusto y DOÑA
Natalia , representados por la Procuradora Doña Giulia Nathali Feliziani Gil y defendidos por el Letrado Don
Francisco Javier Estévez Quintero, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora
Doña Cristina Togores Guigou y defendido por el Letrado Don Rafael León Rubio, ha pronunciado, EN NOMBRE
DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada Doña Paloma Fernández Reguera, con
base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, Doña María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el día ocho de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª Sandra Centurión en nombre y representación de D. Augusto y Dª Natalia , contra Banco Popular SA representado por el Procurador Dª Cristina Togores y debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario de 18 de diciembre de 2008 a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia, la nulidad de la cláusula 5.1 relativa a gastos a cargo del prestatario, nulidad de la cláusula 5.2 relativa a obligaciones de la parte vendedora para asegurar la conservación y efectividad de la garantía y la nulidad de la cláusula sexta que fija interés de demora ;todo lo anterior lo es sin hace especial condena en costas a ninguna de las partes.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinticuatro de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de D. Natalia y Dª Natalia , interpone recurso de apelación contra la resolución de instancia que estima parcialmente la demanda formulada, interesando expresamente se decrete la nulidad por abusiva de la condición 1ª 3.5, letras d), e), f) y g) de la Escritura de Hipoteca firmada por las partes en fecha 18 de diciembre de 2008, así como la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo. La sentencia de instancia no declara la nulidad de la primera condición por entender que no había sido solicitada por la parte en su demanda inicial, y respecto de la nulidad de la cláusula prevista en el apartado 7.4) de vencimiento anticipado del préstamo la sentencia no estima considerar la misma abusiva al razonar que la parte demandante ha observado un incumplimiento reiterado de pago del préstamo.

La parte demandada se opone al recurso de apelación interpuesto, e impugna la sentencia solicitando se declare la carencia sobrevenida del objeto del proceso, absolviendo a la parte de los pedimentos interesados de contrario en la demanda, con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Los términos en los que está planteado el recurso de apelación interpuesto por los demandantes conducen a examinar si el hecho de haberse resuelto anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario y adjudicado el inmueble en pública subasta (procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2), determina la nulidad de este procedimiento judicial de ejecución hipotecaria si se declara la nulidad de las cláusulas insertas en la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrito entre las partes de fecha 18 de diciembre de 2008, y que, es en consecuencia, la finalidad perseguida por los actores mediante la interposición de la presente demanda por los trámites de juicio declarativo ordinario de acción individual de nulidad de condiciones generales, en tanto que la entidad crediticia que impugna la sentencia considera que existe una carencia sobrevenida de objeto.

Ante tales antecedentes, se considera que existe una carencia sobrevenida de objeto en la medida en que ni existe préstamo hipotecario ya que ha sido resuelto anticipadamente en virtud del impago de las cuotas, ni los prestatarios son titulares de la garantía real ejecutada.

La parte demandante apoya sus pretensiones en la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social, así como en el Texto Refundido de la Ley General para la para la defensa de los consumidores y usuarios y la Ley de condiciones General de la contratación.

La Ley 1/2013, dispone en su Disposición Transitoria Primera que 'Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento'. La Disposición Transitoria cuarta. Régimen transitorio en los procesos de ejecución.

'1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.

2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.



TERCERO.- Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la norma no es otro que los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria (art. 2), lo que desde el momento en que se produjo la resolución del contrato de forma anticipada y se adjudicó e inscribió en el Registro de la Propiedad a favor del adjudicatario, no es de aplicación al caso que nos ocupa. La virtualidad de la declaración de nulidad de las cláusulas formalizadas en la escritura de préstamo hipotecario, una vez extinguida la garantía real, tras dictarse resolución por la que se adjudicaba al ejecutante el inmueble objeto de la garantía hipotecaria, carece de eficacia práctica alguna, precisamente por la pérdida del objeto y de la garantía hipotecaria sobre el mismo constituida -por su realización- y la toma de posesión de la ejecutante. El procedimiento de ejecución se siguió hasta conclusión en todos sus trámites, que no son reversibles; la propia sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013 se refería precisamente a la importancia de la cuestión subyacente, por esta razón esencial, y la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, que fija las orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente.

Por ello, el simple hecho de haber interesado la representación procesal de la parte demandante,mediante la interposición de la presente demanda la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria no habilita la declaración de nulidad de las cláusulas del préstamo hipotecario, por más que el legislador hubiera contemplado expresamente su tramitación durante el curso de una ejecución hipotecaria, atendiendo precisamente a los problemas relacionados con el devenir del proceso ejecutivo y sus consecuencias irreversibles.



CUARTO.- En base a todo lo expuesto, procede revocar la sentencia dictada en la instancia, y, con desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de D. Augusto y Dª Natalia , y con estimación de la impugnación efectuada por el Banco Popular Español, al declarar carencia sobrevenida de objeto, sin que proceda imposición de las costas procesales a ninguna de las partes ante las dudas de derecho y de hecho planteadas en sede de apelación.

Fallo

1.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Giulia Nathali Feliziani Gil, en nombre y representación de D. Augusto y Dª Natalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm.9 de Santa Cruz de Tenerife, sin que procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

2.- Estimar la impugnación a la sentencia efectuada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Togores Guigou, en nombre y representación del Banco Popular Español S.A., y con revocación de la sentencia dictada en la instancia, se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de D. Augusto y Dª Natalia , por carencia sobrevenida de objeto. No se hace declaración expresa de las costas en la instancia ni en la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.