Sentencia CIVIL Nº 468/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 107/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4312342120138267004

Recurso de apelación 107/2019 -U

Materia: Recurso contra interlocutoria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1560/2013

Parte recurrente/Solicitante: Urbano, Cecilia Procurador/a: Maria Pilar Tous Estany, Juan C. Recuero Madrid

Abogado/a: César González Tabernero, Javier Ignacio Prieto Rodriguez

SENTENCIA Nº 468/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona a 15 de julio de 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 107/2019 frente a la sentencia de 17/08/2017 recaída en el procedimiento de divorcio nº 1560/13 tramitado por el Jugado nº 4 de Reus a instancia de D. Urbano como parte demandante-apelante y apelada y Dña. Cecilia como parte demandada-apelada y apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, y a los extremos que aquí conciernen fijaba a favor de la Sra. Cecilia una pensión compensatoria de 350.000 euros, denegando la petición relativa a la compensación económica por trabajo.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones en las que se concreta su oposición y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- En fecha 27 de abril de 2018, recayó sentencia cuyo fallo ha sido anteriormente reproducido, y respecto al cual ambas partes presentan recurso de apelación solicitando los pedimentos que se expondrán a continuación.

2.- La D. Urbano realiza en segunda instancia las siguientes alegaciones:

A.- Suspensión por prejudicialidad penal.

B.- Falta de pronunciamiento sobre la admisión del auto recaido en el PA 108/2015, alegando que la competencia para ello era del Juez y no del Letrado de la Administración de Justicio.

C.- Obligación de Dña. Cecilia de devolver los 64.553,11 euros entregados en sede de medidas provisionales.

D.- Improcedencia de la pensión compensatoria fijada y en su caso, de forma subsidiaria que se fijara un abono mensual de 3.000 euros, con una duración máxima de dos años, y ello compensando las cantidades que ya fueron entregadas a Dña. Cecilia.

E.- Improcedencia del contenido de la providencia dictada el 07/09/2017 en la que se acordaba librar testimonio de las actuaciones al Ministerio Fiscal, EAT y TGSS.

3.- Por su parte, Dña. Cecilia recurre el siguiente pronunciamiento:

A.- que se reconociera su derecho a la compensación económica por el trabajo a su favor tomando como base 2.563.887,70 euros sobre los que correspondería aplicar el 40% solicitado.

4.- Cada una de las partes muestra su oposición al contenido del recurso interpuesto por la parte contraria.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Los motivos de apelación quedan circunscritos al análisis de los siguientes puntos:

2.1 Desde el punto de vista formal y alegado en el recurso de apelación interpuesto por D. Urbano los siguientes:

2.1.1.- Procedencia de prejudicialidad penal con suspensión de las actuaciones.

2.1.2.- Falta de pronunciamiento sobre la admisión del auto recaído en el PA 108/2015.

2.1.3.- Improcedencia del contenido de la providencia dictada el 07/09/2017 en la que se acordaba librar testimonio de las actuaciones al Ministerio Fiscal, EAT y TGSS.

2.2.- En cuanto al fondo:

2.2.1.- Recurso interpuesto por D. Urbano:

A.- Obligación de Dña. Cecilia de devolver los 64.553,11 euros entregados en sede de medidas provisionales.

B.- Improcedencia de la pensión compensatoria fijada y en su caso, de forma subsidiaria que se fijara un abono mensual de 3.000 euros, con una duración máxima de dos años, y ello compensando las cantidades que ya fueron entregadas a Dña. Cecilia.

2.2.2.- Recurso interpuesto por Dña. Cecilia:

A.- que se reconociera su derecho a la compensación económica por el trabajo a su favor tomando como base 2.563.887,70 euros sobre los que correspondería aplicar el 40% solicitado.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

RECURSO DE D. Urbano:

3.1.- Suspensión por prejudicialidad penal.- Fundamentaba el apelante su pretensión en primer lugar alegando la ilicitud de la prueba documental aportada por la parte demandada (Dña. Cecilia) consistente en el contenido de las agenda del consultorio médico de D. Urbano. Entendía que dado que dichas agendas habían sido obtenidas ilícitamente su contenido no podía incorporarse al procedimiento, añadiendo que sobre ello, constaban abiertas diligencias penales por un presunto delito de revelación de secretos frente a D. Urbano que estaba pendiente de enjuiciamiento (PA 108/2015). Exponía que el contenido de las agendas obtenidas ilícitamente sirvieron de base para la realización del informe pericial firmado por el Sr. Roque (perito judicial).

Entiende la Sala que la tramitación del presente procedimiento no depende en esencia del resultado que pueda obtenerse de la jurisdicción penal en cuanto a los hechos presuntamente delictivos que están a punto de ser enjuiciados y ello sin perjuicio de valorar la incidencia de la prueba considerada ilícita en el presente procedimiento y en su caso de su valoración. En consecuencia, no procede la suspensión por prejudicialidad penal en los términos interesados.

3.2. Prueba ilícita.- El art. 11.1 LOPJ establece que 'no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales'. Esta norma impide que se lesionen en el procedimiento, derechos fundamentales de los litigantes, como señalaba la STS de 23 febrero 2006. La regla debe completarse con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil en relación a la ilicitud de la prueba. El art. 287 LEC establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos. El art. 287 LEC establece que dicha cuestión 'se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratarse de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba', oyéndose a las partes, practicándose las pruebas sobre la ilicitud que se consideren pertinentes. El juez debe resolver, pudiendo recurrirse en reposición, que se resolverá en el mismo acto ( art. 287.3 LEC).

Ante la necesidad de dar traslado de las agendas al perito judicial, dicha cuestión se resolvió con carácter previo. Dicha cuestión fue resuelta definitivamente por auto de fecha 29/02/2016 al resolver el recurso interpuesto contra la providencia de fecha 18/12/2015 en la que se entendía que las copias de las agendas aportadas al procedimiento en ningún caso vulneraban derecho fundamental alguno, acordándose por el Juez la remisión de agendas al perito sin ningún dato identificativo, y así se hizo contar en dicha resolución lo siguiente: 'No obstante, a fin de preservar totalmente la identidad de los pacientes mencionados en las mismas, sólo se entregarán al perito los extractos de las agendas, en los que no constan los datos de identificación, conservando las copias de tales agendas en este Juzgado y en sobre cerrado'.

3.2.1.-Doctrina constitucional sobre la prueba ilícita: La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 16-07-2019 planteaba una doctrina general sobre la relevancia constitucional de la prueba ilícita que puede sintetizarse en tres ideas que constituyen, desde entonces, los principios rectores de su doctrina sobre la materia:

a) La inadmisión procesal de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivo no constituye una exigencia que derive del contenido del derecho fundamental afectado. En la STC 114/1984, de 29 de noviembre, se establecía un principio general según el cual si se obtienen elementos de convicción con vulneración de un derecho fundamental sustantivo la atribución a aquéllos de fuerza probatoria no supone, por sí misma, una violación del contenido de dicho derecho fundamental, pues éste no incluye la obligación de privar de toda eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto que atente contra el mismo.

b) La pretensión de exclusión de la prueba ilícita deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento, tiene naturaleza estrictamente procesal y ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo ( art. 24.2 CE). Según declara la STC 114/1984, de 29 de noviembre, ' no existe un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita' o, más precisamente, 'no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico' y 'conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental'. Estamos, antes bien, ante 'una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales', cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar pruebas obtenidas con lesión de estos; por lo tanto, si hay violación de la Constitución, se produce en el seno del proceso y en atención a los derechos y garantías procesales previstos en el art. 24.2 CE.

c) La violación de las garantías procesales del art. 24.2 CE ha de determinarse, en relación con la prueba ilícitamente obtenida, a través de un juicio ponderativo tendente a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes, esto es, la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo . Según declaraba el Tribunal en la STC 114/1984 de 29 de noviembre, 'hay que ponderar en cada caso los intereses en tensión para dar acogida preferentemente en la decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés también en el reconocimiento de la plena eficacia de derechos constitucionales)'. La hipotética vulneración del orden constitucional sólo puede producirse, en concreto, 'por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE)'. La decisión sobre la prueba ilícita enfrenta al órgano judicial que debe decidir sobre la admisibilidad de los elementos de convicción obtenidos con vulneración previa de un derecho fundamental sustantivo a 'una encrucijada de intereses' que ha de resolverse, pues, mediante un juicio ponderativo.

La doctrina posterior de este Tribunal ha establecido los elementos necesarios para afrontar tal juicio ponderativo. La primera aproximación a la ponderación necesaria para resolver los intereses en conflicto en relación con la prueba de origen ilícito se contiene en la propia STC 114/1984 de 29 de noviembre que estableció ya la necesidad de operar a través de un doble juicio:

A) En primer lugar, ha de determinarse la índole de la ilicitudverificada en el acto de obtención de los elementos probatorios. La STC 114/1984, de 29 de noviembre, distingue, a esos efectos, los casos en que ésta tiene una 'base [...] estrictamente infraconstitucional', en los que la decisión judicial de incorporación de los elementos de convicción al acervo probatorio carece de relevancia desde el punto de vista del art. 24.2 CE de aquellos otros casos en los que la ilicitud del acto de obtención de los elementos de convicción radica en 'la vulneración de un derecho fundamental'. El Tribunal ha considerado que sólo en ese segundo grupo de supuestos pueden verse comprometidas las garantías constitucionales del proceso. La ilicitud del acto de obtención de pruebas que interesa al art. 24.2 CE es, por tanto, la que radica en la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo. La existencia de una violación antecedente u originaria de un derecho de este tipo constituye, en la doctrina posterior de este Tribunal, la premisa indispensable para que pueda existir una violación del art. 24.2 CE mediante su posterior incorporación al acervo probatorio.

Con sustento en esta primera idea básica, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la regla constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas en vulneración de derechos fundamentales se refiere siempre a la ' vulneración de derechos fundamentales que se comete al obtener tales pruebas', y no a las violaciones del procedimiento que, también en relación con la prueba, se producen 'en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él', que quedan reconducidas, en cuanto a su posible dimensión constitucional, a la existencia de una garantía específica que resulte concretamente vulnerada o al juego general de 'la regla de la interdicción de la indefensión' ( SSTC 64/1986, de 21 de mayo y 121/1998, de 15 de junio. La prohibición constitucional de valoración de prueba ilícita no entra, por tanto, en juego cuando el acto de obtención de los elementos de prueba ha sido conforme con la Constitución( SSTC 114/1984 de 29 de noviembre, 107/1985, de 7 de octubre y 123/1997 de 1 de julio) o cuando la vulneración de un derecho de libertad o sustantivo no ha sido debidamente individualizada en relación con el acto de obtención de la fuente de prueba ( STC 64/1986 de 21 de mayo).

B) Una vez constatada la lesión antecedente del derecho fundamental sustantivo, debe determinarse, como segundo paso, su ligamen o conexión con los derechos procesales de las partes desde el prisma del proceso justo y equitativo, o, en palabras de la propia STC 114/1984, la 'ligazón' de la prueba controvertida con 'un derecho de libertad de los que resultan amparables en vía constitucional'. Tal nexo o ligamen existe si la decisión de incorporación al acervo probatorio evidencia una ruptura del equilibrio procesal entre las partes, esto es, una 'desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución), desigualdad que ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro' ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 4, y 49/1999, de 5 de abril, FJ 12). La prohibición constitucional de admisión de prueba ilícita se revela, así, como prohibición instrumental, esto es, como mandato constitucional de identificar aquellas vulneraciones de derechos fundamentales consumadas justamente para quebrar la integridad del proceso, esto es, encaminadas a obtener ventajas procesales en detrimento de la integridad y equilibrio exigibles en un proceso justo y equitativo en cuanto genera 'una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes' ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 5, y 49/1996, de 26 de marzo (RTC 1996, 49) , FJ 2).

Este doble juicio analítico, en el que se sustancia la ponderación constitucional sobre la exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, ha sido desarrollado en la doctrina del Tribunal Constitucional en dos fases jurisprudenciales:

a) En una primera fase de desarrollo, la tendencia del Tribunal fue, extender la aplicación de la regla de exclusión a la prueba llamada derivada, esto es, aquella respecto de la cual la vulneración del derecho fundamental sustantivo constituye mera fuente de conocimiento indirecto, y ello en virtud de una simple conexión causal ( SSTC 85/1994, de 14 de marzo, FFJ 3 y 4, 86/1995, de 6 de junio, FJ 3, y 49/1996, de 26 de marzo, FJ 2), aunque en otros casos afirmó la independencia de la prueba derivada y, con ello, la compatibilidad de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con la indemnidad del derecho a la presunción de inocencia, al restar dentro del acervo probatorio, una vez excluida la prueba ilícitamente obtenida, prueba de cargo válida suficiente, para fundar la condena ( STC 54/1996, de 26 de marzo, FJ 9).

b) Una segunda fase de definición más precisa del juicio ponderativo sobre el nexo o ligamen del derecho fundamental sustantivo, sus necesidades de tutela y el equilibrio e igualdad de las partes en el seno del proceso se inicia, en la doctrina de este Tribunal, con la STC 81/1998, de 2 de abril que centra la esencia del conflicto de intereses en la evaluación de las necesidades de tutela que la violación originaria del derecho sustantivo proyecta sobre el proceso en el que se plantea la admisibilidad de la prueba así obtenida. Como condensa la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 12, '(...) en definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos'.

Desde la citada STC 81/1998 de 2 de abril el Tribunal utiliza dos parámetros fundamentales para evaluar el nexo determinante de una necesidad específica de tutela dentro del ámbito procesal:

1.- El parámetro de control llamado 'interno' exige valorar la proyección que sobre el proceso correspondiente tiene la 'índole, características e intensidad' de la violación del derecho fundamental sustantivo previamente consumada ( STC 81/1998, FJ 4). Desde esta óptica se trata de considerar, en primer lugar, si la vulneración del derecho fundamental ha estado instrumentalmente orientada a obtener pruebas al margen de los cauces constitucionalmente exigibles, comprometiéndose en ese caso la integridad del proceso en curso y el equilibrio entre las partes. No obstante, aunque este primer examen de la índole y características de la lesión evidencie la falta de conexión jurídica entre la intromisión en el derecho fundamental y el proceso, ha de evaluarse, asimismo, sin abandonar la perspectiva interna, si la vulneración del derecho fundamental sustantivo es de tal intensidad que, aun cuando esa conexión instrumental no exista, debe, aun así, proyectarse sobre el ámbito procesalal afectar al núcleo axiológico más primordial de nuestro orden de derechos fundamentales.

2.- Hay, adicionalmente, un parámetro de control 'externo'que exige valorar si existen necesidades generales de prevención o disuasión de la vulneración consumada que se proyectan sobre el proceso penal.

Estos criterios de ponderación han sido aplicados por este Tribunal al examen de la prueba llamada derivada, de la que la vulneración del derecho fundamental sustantivo no es más que fuente de conocimiento indirecto. En estos casos nuestra doctrina distingue entre la mera conexión natural con el acto de vulneración del derecho fundamental, requisito considerado necesario pero no suficiente, de la conexión o enlace jurídico, que es el único que evidencia una necesidad de protección procesal del derecho fundamental, aplicando, consiguientemente, los criterios de valoración ya expuestos para apreciar la existencia de ese vínculo jurídico y de la correspondiente necesidad de tutela dentro del proceso ( STC 121/1998, de 15 de junio, FJ 2, 49/1999, de 5 de abril, FJ 14, 161/1999, de 27 de septiembre FJ 4, y 8/2000, de 17 de enero.

Respecto de la prueba llamada originaria, de la que la vulneración del derecho fundamental constituye la fuente de conocimiento directo, el Tribunal Constitucional ha señalado, con carácter general, que, en un principio, ha de entenderse que ' la necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental' ( STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 12), pero ha estimado que puede apreciarse la desconexión entre la violación del derecho fundamental sustantivo y las garantías procesales que aseguran la igualdad de las partes y la integridad y equidad del proceso atendiendo a los criterios ponderativos generales ya indicados. En otras palabras, cuando la violación del derecho fundamental es la fuente inmediata de conocimiento de los elementos de convicción que pretenden incorporarse al acervo probatorio existe, a priori, una mayor necesidad de tutela sin que esto impida, no obstante, apreciar excepcionalmente que tales necesidades de tutela no concurren por ausencia de conexión jurídica suficiente entre la violación del derecho fundamental sustantivo y la integridad y equidad del proceso correspondiente.

3.2.2. Derecho a la intimidad.- La protección de la intimidad supone la defensa de aquel ámbito de la vida personal y familiar frente a cualesquiera invasiones que puedan realizarse por terceros, excluyendo este conocimiento a intromisiones ajenas contra la propia voluntad (puede citarse, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 144/1999, de 22 de julio). Puesto que se delimita este derecho que se entiende vulnerado señalando exclusivamente 'en su vertiente de protección de los datos personales', debe también hacerse referencia a este campo de la intimidad señalando, de conformidad con la protección de datos de carácter personalque lo que se pretende garantizar es el poder de control que la persona pueda tener sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, tratando de impedir el tráfico de los mismos que puedan atentar contra la dignidad del afectado. En definitiva, con cita de otras sentencias del Tribunal Constitucional (134/1999, de 15 de julio, 98/2000 de 10 de abril y 115/2000, de 19 de mayo), se trata de resguardar la vida privada de una publicidad no querida, que tales datos sean utilizados, cualquiera sea éste, de manera indebida.

En el caso de autos, y de conformidad con lo anteriormente argumentado debe tenerse presente los siguientes datos: Dña. Cecilia no sólo era empleada de la clínica del Dr. Urbano, sino que además era su esposa y en esa doble condición tenía acceso a las dependencias de la misma. Y el acceso no sólo era a las dependencias del inmueble sino también a las agendas, cuyas copias se incorporaron al procedimiento. Por otro lado, los datos que se encontraban en las agendas eran relativos al desarrollo de la actividad profesional y por tanto no contenía dato alguno relativo a la intimidad personal del propio Dr. Urbano. Si nos centramos en la posible vulneración de los derechos de los pacientes, debe destacarse que la introducción al procedimiento lo ha sido a los solos efectos de intentar acreditar una cierta actividad profesional y ello al margen del cliente que se tratara, pues no era lo determinante para este procedimiento el elemento personal sino el reflejo económico, y precisamente por ello, se acordó por el Juzgado que los datos se entregaran al perito judicial sin necesidad de reflejar los datos personales de los clientes, los cuales, ni han sido difundidos ni utilizados vulnerando su intimidad, ni eran necesarios para que la prueba aportada surtiera su efecto, sin perjuicio de su valoración.

Por otro lado, la incorporación de estos datos en los términos anteriormente expuestos, venían también a salvaguardar la igualdad de la partes en lo que respecta a la aportación de prueba (principio de igualdad), sin olvidar, que también el Dr. Urbano ofreció un manuscrito con datos económicos, por lo que en aras de los principios procesales, no puede entenderse, según los datos indicados, que exista de entrada un vulneración cierta de ningún derecho fundamental y ello desde luego, sin perjuicio de la responsabilidad penal que en su caso pueda derivarse, celebrado el juicio pendiente entre las partes, por la conducta imputable por la parte acusadora a la Sra. Cecilia.

Anteriormente, indicamos que es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos, por tanto, en el presente caso, partiendo que los datos de naturaleza reservada que pudieran existir en las copias de las agendas fueron debidamente protegidos, que no se otorgó divulgación alguna quedando los mismos circunscritos al ámbito del procedimiento de divorcio, y quedando salvaguardado el principio de aportación de medios probatorios que debe preconizarse por igual para ambas partes procesales, debe concluirse que las copias de las agendas, a efectos civiles no pueden considerarse 'prueba ilícita' y ello sin perjuicio de la valoración que pueda resultar de ésta y el resto de prueba practicada.

3.2.- Falta de pronunciamiento sobre la admisión del auto recaído en el PA 108/2015.En correlación con lo ya expuesto respecto a la prejudicialidad penal, es irrelevante para el presente procedimiento las resoluciones dictadas con ocasión del procedimiento abreviado en curso, de conformidad con lo previsto en el art. 283.2 de la LEC.

3.3.- Improcedencia del contenido de la providencia dictada el 07/09/2017 en la que se acordaba librar testimonio de las actuaciones al Ministerio Fiscal, EAT y TGSS.

El art. 40.1 de la LEC dispone que: '1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. Pues bien, de conformidad con lo previsto en el art. 455.1 de la LEC, las providencias no son susceptibles de apelación, y en correlación la petición pretendida no puede ser analizada.

3.4.- Obligación de Dña. Cecilia de devolver los 64.553,11 euros entregados en sede de medidas provisionales.Las partes con ocasión de la resolución de las medidas provisionales solicitadas acordaron retirar cada uno la mitad de lo depositado en una cuenta bancaria correspondiendo a Dña. Cecilia los 64.553,11 euros cuya devolución ahora se interesa, en el acuerdo alcanzado el 28/11/2013.

Sobre ello, el art. 233-5.1 del CCC dispone lo siguiente: '1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados de acuerdo con el artículo 231-20 y los adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos puede acumularse a la de nulidad, separación o divorcio y puede solicitarse que se incorporen a la sentencia. También puede solicitarse que se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean recogidos por la resolución judicial, si procede'.

El Libro Segundo del Código Civil de Cataluña (Ley 25/2010, de 29 de julio) regula los pactos otorgados por los cónyuges fuera del convenio regulador, estableciendo el art. 233-5 que los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados de acuerdo con el art. 231-20 (en capítulos matrimoniales o en escritura pública), y los adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador, vinculan a los cónyuges. La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos se puede acumular a la de nulidad, separación o divorcio y se puede solicitar que se incorporen a la sentencia, y según lo dispuesto en el art. 233-5-2 si se trata de pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia, sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges, se pueden dejar sin efecto a instancia de cualquiera de ellos, durante los tres meses siguientes a la fecha en que se adoptaron y, como máximo, hasta el momento de la contestación a la demanda o, si procede, de la reconvención en el procedimiento matrimonial en que se pretenden hacer valer..

La Sala del TSJ de Cataluña se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la naturaleza jurídica de este tipo de convenios indicando al respecto en la sentencia de 23 de diciembre de 2010 que '(...) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de julio de 2004 recoge la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y eficacia jurídica del convenio regulador suscrito por los cónyuges, que se resume en lo siguiente: Los acuerdos alcanzados por ambos cónyuges en los convenios matrimoniales, en la medida en que se hallan referidos a cuestiones susceptibles de libre disposición (entre las que se encuentran las de contenido económico o patrimonial) se enmarcan, como dice la STS de 15 de febrero de 2002 ' en el ejercicio de su autonomía privada( artículo 1255 CC)' con lo que estos acuerdos son 'auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( STS de 22 de abril de 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( artículo 1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem o ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( sentencias, entre otras, de 26 enero de 1993, 7 de marzo de 1995 , 22 de abril y 19 de diciembre de 1997 y 27 de enero y 21 de diciembre de 1998) y la doctrina registral (resoluciones de la DGRN de 31 marzo y 10 de noviembre de 1995 y 1 septiembre de 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial, porque como ya indicaba la STS de 22 de abril de 1997 que 'deben distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC '.

Esta liquidación realizada entre las partes, debe entenderse fundada en el art. 1255 del CC y desde luego no puede con posterioridad pretenderse el reintegro de las cantidades liquidadas voluntariamente entre las partes sin atentar contra el principio de actos propios.

3.5.- Improcedencia de la pensión compensatoriafijada y en su caso, de forma subsidiaria que se fijara un abono mensual de 3.000 euros, con una duración máxima de dos años, y ello compensando las cantidades que ya fueron entregadas a Dña. Cecilia.

Establece el artículo 233-14 del CCCat en su apartado primero que 'el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'. El artículo 233-14 del CCCat concibe la prestación compensatoria como un instrumento para reparar el perjuicio que la ruptura conyugal produce en la situación económica de los cónyuges. Esta prestación, como dispone este precepto, no puede exceder del nivel de vida de que gozaba el cónyuge durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.

Fundamento de la prestación compensatoria se describe entre otras en la sentencia del TSJC 85/2015, de 17 de diciembre al señalar que ' la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlasy reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

Fundamento de la prestación compensatoria se describe entre otras en la sentencia del TSJC 85/2015, de 17 de diciembre al señalar que ' la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismoy que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

Los parámetrosa valorar para determinar la procedencia de la pensión compensatoria son los previstos en el art. 233-15 del CCC que nos dice lo siguiente: Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente:

a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiaresu otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

En el caso de autos, quedó acreditado en el acto de la vista por haberlo reconocido Dña. Cecilia así en la prueba del interrogatorio que con carácter previo al inicio de la relación con el Dr. Urbano, había trabajado con normalidad en un centro de estética sito en la localidad de Sant Boi de Llobregat, habiendo llegado a cotizar según la Sra. Cecilia durante cinco o seis años antes del matrimonio. Con posterioridad se incorporó a la consulta del Dr. Urbano (desde el inicio de la convivencia, siendo dicho momento sobre el año 1991-1992, hecho reconocido por ambas partes) donde desempeñó su actividad laboral hasta el cese de la convivencia. Sobre el inicio de la relación laboral, manifestó la testigo Dña. Andrea, que la Sra. Felicisima (ex mujer del Dr. Urbano) se fue de la consulta en el año 1990 y que fue entonces cuando inició su relación laboral Dña. Cecilia. Igualmente, la testigo Dña. Isabel indicó que cuando ella empezó a trabajar en la consulta del Dr. Urbano, la Sra. Cecilia aún no estaba allí, y que ello ocurrió en el año 1989. En definitiva, sobre ello debe indicarse que hubo una continuidad laboral de la Sra. Cecilia desde que cesó en su trabajo en San Boi e inició la actividad con el Dr. Urbano hasta el cese de la convivencia en julio de 2013 (hecho admitido por ambas partes).

Según la propia Sra. Cecilia su actividad laboral es de esteticista, higienista sanitaria, directora comercial y asesora de imagen, realizando también trabajos de dermopigmentación y manifestando en el acto de la vista que ella captaba clientes y que tenía muchos.

Así las cosas, no puede en ningún caso entenderse que la Sra. Cecilia haya visto mermada su vida laboral, que se ha mantenido activa desde antes del matrimonio con Dr. Urbano y hasta el momento de la ruptura, siendo irrelevante que su empleador fuera su marido a los efectos de la permanencia activa en el mercado laboral, recordando que la pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas. Sin olvidar, que la Sra. Cecilia nunca abandonó su actividad laboral para dedicarse a la familia tal y como ella misma reconoció en la prueba del interrogatorio, y mucho menos cuando la pareja no tenía hijos en común y con la ayuda siempre de una asistenta doméstica para atender las tareas del hogar según reconocieron ambas partes y con una dedicación de cuatro horas tres días a la semana, que supone una jornada de doce horas a la semana, ello fue reconocido por la propia asistenta (la testigo Dña. Rocío).

En atención a ello, no existen elementos para sustentar el derecho de la Sra. Cecilia a una pensión compensatoria, sin perjuicio de lo que pueda resultar del análisis a la prestación por razón de trabajo.

RECURSO DE DÑA. Cecilia:

3.6.-Que se reconociera su derecho a la compensación económica por el trabajoa su favor tomando como base 2.563.887,70 euros sobre los que correspondería aplicar el 40% solicitado.

Artículo 232.5 del CCC, dispone lo siguiente:

'1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicaciónsiempre y cuandoen el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonialsuperior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.

2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.

5. En caso de extinción del régimen de separación por muerte, el cónyuge superviviente puede reclamar la compensación económica por razón de trabajo como derecho personalísimo, siempre y cuando los derechos que el causante le haya atribuido, en la sucesión voluntaria o en previsión de su muerte, o los que le correspondan en la sucesión intestada, no cubran el importe que le correspondería'.

Para poder calcular la compensación solicitada sería necesario que quién solicita dicha retribución acredite a través del correspondiente inventario, excluyendo los bienes existentes al inicio de la convivencia así como los adquiridos a título gratuito y por vía hereditaria.

Según señala su Preámbulo, la compensación económica por razón del trabajo abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyugeso de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulablesen el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyugescon un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o por salario vil de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat).'

De lo anteriormente expuesto, es concluyente que en ningún caso Dña. Cecilia ha tenido una dedicación sustancialmente superior al otro cónyuge y en su caso lo que procedería sería analizar si ésta trabajó para su esposo sin una retribución suficiente. No es controvertido que Dña. Cecilia trabajó en la clínica del Sr. Urbano, y también debe tenerse presente que las nóminas que constan debidamente firmadas en todo caso deben consideradas cobradas por Dña. Cecilia. Por otro lado, si bien es cierto que hasta el año 2004 no existía posibilidad de dar de alta en régimen general al cónyuge, debe indicarse que dicha situación pudo regularizarse con la figura del colaborador familiar en régimen de autónomo, lo cual no se llevó a efecto, siendo una circunstancia libre y voluntariamente admitida por ambas partes, al igual que el hecho de continuar trabajando después de cursarse un despido en el año 2009, tal y como reconoció la propia Sra. Cecilia en la prueba del interrogatorio. No puede culparse de estas presuntas irregularidades de forma exclusiva al demandante, pues ambos aceptaron conscientemente la situación. La casa de Cartaya (Huelva) se compró constante el matrimonio y según manifestó Dña. Cecilia en la prueba del interrogatorio era ella la que abonó el importe de los muebles así como que pagaba la hipoteca, matizando que incluso a día de hoy, con una renegociación venía haciendo frente a la misma. Quedó acreditado, por no ser controvertido, que el importe de la nómina de la Sra. Cecilia se ingresaba en la cuenta de domiciliación de la hipoteca de la casa de Cartaya, y si la vivienda se venía pagando con regularidad, no puede más que entenderse que el Sr. Urbano (único empleador que consta) debía abonarle cantidad por concepto de salario pues en caso contrario difícilmente podría haberse hecho el pago de las cuotas hipotecarias. También declaró en el acto de la vista la testigo Dña. Andrea, que afirmó que todas las intervenciones de dermopigmentación que realizaba la Sra. Cecilia, las cobraba ella en exclusiva, y que era personalmente la testigo la que le daba lo ingresado por dichas labores. Además la citada testigo también aseguró que la Sra. Cecilia percibía ingresos fijos mensuales, matizando 'eso seguro' y que ascendía aproximadamente entre 1.200 a 1.300 euros al mes (en este punto debe tenerse presente que la demandada no acudía diariamente a la consulta, sino varios días a la semana, lo cual no es hecho controvertido). Por otro lado, la testigo Sra. Andrea también expuso que la Sra. Cecilia tenía acceso al dinero de Caja y que si retiraba alguna cantidad dejaba una nota del importe; dicho extremo coincide con la declaración de la hermana del Sr. Urbano, que en el acto de la vista afirmó que le constaba como la Sra. Cecilia tenía libertad plena con el dinero. Así pues, la Sra. Cecilia percibía su sueldo, que se ingresaba para abonar la hipoteca de su vivienda (único inmueble adquirido durante el matrimonio), recibía además los ingresos provenientes de la dermopigmentación y tenía plena libertad para retirar dinero de la caja de la clínica. Dichas circunstancias suponen que en todo caso la demandada estuvo retribuida por sus servicios, siendo obvio que si prácticamente la totalidad de su salario se ingresaba para abonar la hipoteca de la vivienda de su propiedad, el Sr. Urbano, necesariamente debía contribuir personalmente a cubrir el resto de gastos de la Sra. Sandra, la cual según expuso la testigo Dña. Sandra tenía un nivel alto de vida, indicando que le 'gustaba todo a lo grande' y de 'primeras marcas'. En conclusión, puede constatarse que la Sra. Cecilia no sólo cobraba su sueldo sino que además se beneficiaba de los ingresos obtenidos por el Sr. Urbano para poder sustentar su ritmo de vida.

Por otro lado, antes del matrimonio de las partes, Dña. Cecilia no tenía patrimonio alguno, al menos no consta acreditado, y una vez finalizada la convivencia con la ruptura del matrimonio, Dña. Cecilia posee un inmueble en Cartaya valorado en unos 300.000 euros, y que según expuso abonó con su propio capital, también recibió 64.553,11 euros como liquidación de los fondos que tenían en común en medidas provisionales, igualmente reconoció percibir 6.000 euros que le fueron entregados por el Sr. Urbano. Dichas circunstancias evidencian que al finalizar la convivencia, la Sra. Sandra se encontraba en un situación mucho más ventajosa que de la que gozaba antes del matrimonio, pues recibió su salario, con el que se compró su vivienda, cobraba a parte por las tareas de dermopigmentación y tenía libre acceso a la caja, a la que necesariamente debía recurrir al ingresarse su salario para el pago de la hipoteca de su propia casa.

Por su parte, el Sr. Urbano, tenía dos viviendas en propiedad adquiridas antes del matrimonio (hecho no controvertido), una, sita en las Borges y que fue la vivienda familiar y que adquirió con sus propios ingresos incluyendo el efectivo recibido de la herencia de su padre, según expuso la testigo Dña. Sandra, ya que ella fue beneficiaria de una porción igual. La segunda casa, sita en Huesa del Comú se recibió por vía hereditaria lo que impide su cómputo en la institución ahora analizada. Lo único que se realizó en dichas viviendas fueron unas mejoras. El perito, Sr. Casimiro valoró las obras en la vivienda de la Huesa del Comú en 27.500 euros y la de las Borges en 28.980 euros, este incremento en el patrimonio inmobiliario no puede ser considerado un excedente relevante en su patrimonio inicial, dada la situación claramente más ventajosa en la que quedó la Sra. Cecilia comparando el patrimonio existente al inicio de la convivencia y al cese, en los términos anteriormente expuestos. Los activos financieros, debe considerarse liquidados pero es que además partiendo del hecho del ingreso de la nómina de la Sra. Cecilia para afrontar el pago de su casa en Cartaya, difícilmente podía contribuir con efectivo propio a la adquisición y gestión en valores, fondo, etc. Y ello sin olvidar, que cuando el Sr. Urbano contrajo matrimonio con la demandada ya llevaba forjada una dilatada vida profesional como médico generando un patrimonio en el que en modo alguno participó la Sra. Cecilia.

En definitiva, debe concluirse indicando que no existe un excedente relevante a favor de quién sería deudor de la prestación (comparada con la situación en la que queda la demandada), para sustentar la petición de la pensión por compensación por el trabajo interesada, o dicho de otra forma, no concurre descompensación de ganancias, ya que las mejoras ha supuesto un enriquecimiento insignificante para la situación patrimonial de la que goza la demandada, partiendo que carecía de bienes y efectivo en el momento del matrimonio y que además siempre cobró por los servicios prestados en la clínica del demandante. En consecuencia, entendemos que no concurren los parámetros legalmente exigibles para sustentar la petición analizada, procediendo en este punto la confirmación de la sentencia pero por la argumentación desarrollada en la presente resolución.

TERCERO.- Régimen de costas. El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Del recurso interpuesto por D. Urbano no se hace expresa imposición de costas (al ser acogido parcialmente), siendo los del recurso interpuesto por Dña. Cecilia, a costa de ésta

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Urbano, frente a la sentencia de 17/08/17 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus, en el procedimiento de divorcio 196/2017, la cual se revoca parcialmente, haciendo el siguiente pronunciamiento:

A.- Se deja sin efecto la pensión compensatoria fijada a favor de Dña. Cecilia por no concurrir los requisitos legalmente establecidos para su sustento.

2º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por Dña. Cecilia, frente a la sentencia de 17/08/17 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus, en el procedimiento de divorcio 196/2017, que se confirma en el pronunciamiento relativo a la compensación económica por razón del trabajo, por los argumentos reflejados en la presente resolución.

2º.- Del recurso interpuesto por D. Urbano no se hace expresa imposición de costas, siendo los del recurso interpuesto por Dña. Cecilia, a costa de ésta.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.