Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00468/2021
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
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Equipo/usuario: MAV
N.I.G.34120 41 1 2018 0003040
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002201 /2018
Recurrente: UNICAJA BANCO, S.A.
Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado: MARIA AGUILAR GONZALEZ
Recurrido: Baldomero
Procurador: NATALIA DIAZ RICO
Abogado: GONZALO IGLESIAS MARTIN
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 468/21
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Mauricio Bugidos San José
Ilmos. Señores Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
En la ciudad de Palencia, a tres de noviembre de 2021
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre NULIDAD CONTRACTUAL, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 29/03/2021, entre partes, de una, como apelante UNICAJA BANCO, SOCIEDAD ANÓNIMArepresentada por la Procurador D. Javier Segura Zariquey y defendida por la letrada Doña MARIA AGUILAR GONZÁLEZ en calidad de apelada D. Baldomerorepresentado por la Procuradora Dña. Natalia Díaz Rico y defendido por el letrado D. Gonzalo Iglesias Martín; siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.
Antecedentes
1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, textualmente copiado dice:
' Que estimando totalmente la demanda presentada por D. Baldomero, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Natalia Díaz Rico, contra Unicaja Banco S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Segura Zariquiey, se acuerda:-Declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública otorgada el 9 de noviembre de 2009 ante el Notario D. Juan Carlos Villamuza Rodríguez, con el número 2.166 de protocolo, que establece un límite mínimo al interés variable nominal anual del 2%.-Condenar a la demandada a recalcular de las cuotas del préstamo devengadas desde la fecha de constitución, sin aplicar la cláusula declarada nula.-Condenar a la demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, que se determinaran mediante la simple operación aritmética de deducir de lo abonado, lo que habría debido pagarse sin aplicación de la cláusula suelo, más intereses legales. Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'
2º.- Contra dicha sentencia interpuso la demandada recurso de apelación exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución
Fundamentos
PRIMERO.-El origen de las actuaciones en las que se ha interpuesto el recurso que ahora vamos a resolver, se encuentra en demanda presentada por don Baldomero, demanda en la que pedía la declaración de nulidad de cláusula suelo inserta en escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 9 noviembre de 2009.
Seguidos los trámites correspondientes al procedimiento ordinario se dictó la sentencia cuyo fallo acabamos de transcribir, estimando totalmente la demanda en cuestión; y contra la misma se alza la representación de Unicaja Banco que en esencia viene a decir que se declare la validez del acuerdo de fecha 28/09/2015, con la consecuencia de que el mismo tenga valor de transacción y que por ello se desestime íntegramente la demanda, si bien alega en todo caso incongruencia extra petita por conceder más de lo solicitado en el suplico de la demanda, aunque subsidiariamente también alega como motivo de recurso la errónea valoración de la prueba respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario.
Cuando se dio traslado del escrito de recurso a la contraparte, esto es a la actora en el procedimiento, esta se opuso al mismo
SEGUNDO.-Para la resolución del recurso de apelación interpuesto en lo que se refiere a la petición de validez del acuerdo que modificaba lo acordado en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, acuerdo de fecha 28/09/2015, es preciso partir de los siguientes hechos, cuya realidad consta en las actuaciones: la actora suscribió con la entidad apelante una escritura de préstamo hipotecario con fecha 09/11/2009, contrato que contenía varias clausulas, entre otras de las que se vienen conociendo como cláusula suelo. Con posterioridad a lo anterior se firmó documento que modificaba el pacto de intereses suscrito en dicho préstamo hipotecario, en concreto el día 28/09/2015.
TERCERO.-En razón a lo expuesto, la cuestión que vamos a considerar en el presente fundamento jurídico, es si el documento a que nos hemos referido en el anterior jurídico debe de entenderse o no un acuerdo transaccional, y ello porque ese es el esencial objeto de recurso, y en caso de respuesta afirmativa si el mismo es válido y no está afecto de nulidad, en razón a que cumpla o no el necesario requisito de transparencia. Lo decimos así porque como hemos advertido, caso de dar respuesta positiva a la primera de las preguntas y negativa a la segunda, no sería necesario hacer mayor consideración, puesto que ante la existencia y validez del acuerdo transaccional deberían decaer las pretensiones de la parte actora en lo que se refiere a la validez de la llamada cláusula suelo a que nos venimos refiriendo.
Lo que se discute entonces es el valor jurídico que, en las relaciones de las partes, ha de tener el documento de fecha 01/06/2015 especialmente si el mismo priva de acción a los prestatarios para el ejercicio de las pretensiones objeto del escrito inicial en lo que se refiere a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la reclamación de devolución de las cantidades pagadas en exceso en aplicación de las mismas.
Así las cosas y contestando entonces al motivo de recurso, que alega la validez del acuerdo a que acabamos de referirnos, y en consecuencia que nos encontramos ante una transacción celebrada en su día entre las partes, advertimos que esta sala ha dictado ya varias resoluciones sobre el tema ahora planteado, véase por ejemplo la sentencia de 11 de diciembre de 2017, Rollo de Apelación nº 381/2017. En esta resolución decimos que 'nos encontramos ante un acto asumido por las partes, en virtud del cual se ha producido la modificación de la cláusula suelo en cuanto a su ejecución, al haberse pactado no la supresión o extinción definitiva de la misma sino su simple suspensión temporal. O sea que, por voluntad de las partes, no quedó sin efecto una obligación porque nació otra nueva que extinguiera la antigua, sino que mantuvo su vigor y tan sólo se acordó la suspensión temporal de su ejecución y la renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales. En definitiva, nos encontramos no ante un acuerdo de carácter extintivo que elimine la cláusula suelo impugnada, sino ante el acuerdo que pacta modificar su ejecución al dejarla en suspenso durante el periodo fijado en el documento. Lógicamente hemos de entender que, una vez transcurrido ese plazo de suspensión, el suelo volvería a aplicarse para el cumplimiento del préstamo hipotecario. Esta Sala considera que resulta de aplicación la doctrina que determina la nulidad de la novación cuando también lo es la obligación novada ( SSTS 16 de octubre de 2017 ). Es decir, que la nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada. En este caso, la resolución recurrida acuerda, y no se discute por las partes, la nulidad de la cláusula suelo a la que afecta la suspensión pactada por las partes, por lo que sus efectos necesariamente han de extenderse también al susodicho documento y a todo lo en él pactado que se refiera o guarde relación con el suelo, razón por la que ese documento que acuerda la suspensión temporal de la cláusula suelo y la renuncia al ejercicio de derechos trabaja en vacío y, dada la interdependencia de sus efectos, carece también de eficacia en la dirección creativa ya que cuando la obligación novable no es válida, la novación será nula y no generará una nueva, tal como se deriva de la aplicación del art. 1208 del Cc, ya que las partes no mostraron su voluntad de dejar sin efecto la cláusula suelo y de regular su situación en base a una nueva obligación, sino que se limitaron a modificar la anterior al suspender temporalmente su aplicación. Es decir, no consta un acto inequívoco de la voluntad de las partes de extinguir el suelo y de fijar y definir una nueva situación jurídica a aplicar. Todo lo acordado trae causa directa de la aplicación de una cláusula suelo cuya nulidad no se discute. Es muy posible que si los prestatarios firmaron el referido documento, lo hicieron con la única finalidad de reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula suelo les había ocasionado'.
CUARTO.-Ahora bien, la situación jurídica sobre esa misma controversia ha cambiado con posterioridad, según criterio sentado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018, dictada para resolver un recurso de casación en una contienda similar a la que ahora nos ocupa.
En esta sentencia el Tribunal Supremo indica que:
' 4.- propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.
5.- Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula. Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.
6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado. En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:
«[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia.
»32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad.
»33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.
»34. Es más, una continuación «forzada» del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, «si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes».
»35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]»
7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)]. Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): «[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]» También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ). Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.
8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».
Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.
Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.
El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%.
9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción. Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816CCal efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento. En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , «la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos. Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos'.
En sentencias posteriores a la dictada por el Tribunal Supremo a la que acabamos de referirnos, esta sala decía que la doctrina en ella contenida resultaba de aplicación al supuesto presente en que se ha dictado sentencia que aquí es objeto de apelación ya queen el contrato de préstamo hipotecario se pactó un interés variable y con posterioridad, las partes acuerdan dejar sin efecto el acuerdo referido a la cláusula suelo y su sustitución por otro distinto, en principio favorable a la actora y ahora apelada, puesto que reduce la cantidad que en concepto de intereses debían de satisfacer. Y decíamos también que las partes habían celebrado una transacción con concesiones recíprocas convirtiendo la incertidumbre en seguridad, y hacíamos depender la validez del acuerdo que estamos estudiando en esta sentencia de que cumplirse los requisitos de transparencia que al efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y también la menor de las Audiencias Provinciales establecía
QUINTO.-A esta fecha resulta que la situación descrita ha dado un vuelco con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 05/05/2021, seguida por otras dictadas con posterioridad por el mismo Alto Tribunal que textualmente copiada aunque sea de forma parcial dice:
'Decisión del tribunal (II): la novación de la cláusula suelo
1.- El acuerdo privado suscrito por las partes contiene una modificación (novación modificativa) que afecta a la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. En esta novación se eliminan los límites a la variabilidad del tipo de interés, tanto a la baja como al alza, se establece un interés a tipo fijo durante 18 meses, con indicación de cuál es el importe de la cuota durante ese periodo y, transcurrido el mismo, para el resto de duración del préstamo, se establece un interés variable (el fijado originalmente en la escritura de préstamo), ya sin suelo.
2.- La entidad financiera recurrente impugna que la Audiencia Provincial haya considerado nula la estipulación en la que se novó la cláusula sobre el interés del préstamo hipotecario en el acuerdo de 5 de noviembre de 2013. Alega que tal pronunciamiento infringe los preceptos legales citados en el encabezamiento del motivo.
3.- La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , resolvió esta cuestión en un sentido distinto al recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida. En esa sentencia, así como en el posterior auto de 3 de marzo de 2021, asunto C 13/19, el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.
4.- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o 'suelo', pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias de pleno 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , y 589/2020, de 11 de noviembre , y las que les han seguido, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE.
5.- Ciertamente, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , exige, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o 'suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.
6.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la cláusula relativa a los intereses ordinarios no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.
7.- Junto con la eliminación de la cláusula suelo, se modificó la regulación del tipo al que se devengaba el interés ordinario, de forma que se estableció un primer periodo de 18 meses de duración, a partir de la siguiente cuota, durante el que se establecía un tipo fijo, cuyo valor porcentual, así como el importe de la cuota resultante, se especificaban en el acuerdo; una vez finalizado ese periodo, el tipo de interés ordinario del préstamo volvería a ser un tipo variable, resultante de la adición del diferencial al índice de referencia, siendo uno y otro (diferencial e índice de referencia) los fijados inicialmente en la escritura del préstamo (Euribor a un año más un diferencial de 0,75%), pero sin límite de la variación a la baja, al haberse suprimido la cláusula suelo
8.- Por ello, como afirmamos en las sentencias 589/2020, de 11 de noviembre , y 208/2021, de 8 de abril , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.
9.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: durante 18 meses, se pagará un interés fijo, con indicación del tipo porcentual y del importe de la cuota resultante, y con posterioridad, regirá el originario sistema de interés variable de Euribor a un año más el diferencial de 0,75% fijado en la escritura de préstamo hipotecario, pero sin cláusula suelo. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor, más aún si se le indica el importe de la cuota resultante. Y el sistema de interés variable que regiría una vez transcurridos los 18 meses durante los que el interés se devengaría a un tipo fijo, era el previsto en el contrato originalmente (si bien se eliminaba el 'suelo' sobre el que no se había informado adecuadamente al prestatario), que es justamente el interés que el demandante está interesado en que se aplique.
10.- Como hemos declarado en las sentencias de pleno 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían las exigencias de transparencia.
11.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés mínimo, se establece un interés fijo durante 18 meses y la vuelta al sistema de interés variable fijado en el préstamo originariamente, pero sin la cláusula suelo cuestionada, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.
12.- Por tanto, hay que estimar este motivo del recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés del préstamo hipotecario, sin perjuicio de que se mantenga la declaración de nulidad de la cláusula suelo original, no cuestionada en el recurso, y se deba restituir lo indebidamente cobrado por la entidad financiera hasta la firma del acuerdo novatorio.'
En suma lo que viene a decir nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de cita es, en un supuesto además idéntico al que aquí nos ocupa, que no nos encontraríamos ante una situación de transacción que validaría absolutamente el negocio jurídico en su día celebrado en el que se establecía la cláusula suelo no por que permaneciese para un futuro, sino en tanto que de ella habría que partirse para la celebración de la transacción, sino ante una novación con la consecuencia de que de entenderse válida, supondría la modificación de las condiciones en que se pactó en su día el préstamo hipotecario, pero los efectos de la novación se extenderían a partir del acuerdo de revisión de condiciones financieras, pero no a un período anterior siendo la consecuencia la de que ha de mantenerse la declaración de nulidad de la cláusula suelo original, y se deba restituir lo indebidamente cobrado por la entidad financiera hasta la firma del acuerdo novatorio.
Es esa la decisión que vamos a adoptar teniendo en cuenta que el pacto de revisión de condiciones financieras es absolutamente comprensible para la parte recurrente y por ello perfectamente válido, decisión para la que usamos los mismos argumentos que la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir, por ser perfectamente parejos al supuesto ante el que aquí nos encontramos.
No es necesario estudiar el segundo motivo del recurso que se refiera la infracción del artículo 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto lo que en él se pide ya viene concedido con la resolución del motivo principal del recurso.
SEXTO.-En el escrito recurso se muestra también disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues considera la parte recurrente que ésta supera el doble control de transparencia. Consideramos al respecto con la juzgadora de instancia que la cláusula suelo en cuestión fue suscrita estableciendo una regulación en perjuicio del deudor absolutamente desproporcionada, circunstancia de la que no es erróneo deducir como se hace la sentencia recurrida falta de transparencia o, cuando menos, carencia en la información de la que derivaría la falta de comprensión suficiente por parte del apelado en relación al alcance de lo que contrataba. En todo caso consideramos siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su contenido, de tal forma que no se adhiere consciente al contratar a cláusula o debe renunciar a contratar, sin que equivalga a una negociación individual la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintas entidades. En el caso no consta la existencia de negociación individualizada, tampoco que se informase al apelado y actor de comportamiento previsible del índice de referencia a corto plazo, ni tampoco información en relación a que las variaciones a la baja del tipo de referencia, más allá del tipo fijado no le iban a beneficiar. A mayor abundamiento tampoco existe prueba de que la entidad bancaria realizase simulaciones de diversos escenarios.
Consecuencia de lo dicho es la desestimación del motivo de recurso.
SÉPTIMO.-Entendemos que no procede hacer pronunciamiento condenatorio en las costas de primera instancia a ninguna de las partes ante el hecho cierto de la disparidad de criterios que los tribunales españoles han venido manteniendo en relación a las cuestiones aquí debatidas, circunstancia que ha generado dudas que justifican no hacer el pronunciamiento condenatorio estudiado.
No procede hacer imposición de las costas de esta alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto ( art. 398LEC).
Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación
Fallo
ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad UNICAJA BANCO SOCIEDAD ANÓNIMA,frente a la sentencia dictada el día 29/03/2021en el procedimiento de que dimana el presente rollo de sal, sentencia que REVOCAMOS PARCIALMENTE para DECLARAR LA VALIDEZ DEL ACUERDO DE REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS DE PRÉSTAMOS VIGENTES suscrito ENTRE LAS PARTES EN FECHA 09/11/2009, MANTENIENDO la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario objeto del procedimiento y CONDENANDO a la demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin aplicación de la cláusula suelo y a abonar a los actores las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo entre la fecha de otorgamiento DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 09/11/2009 y la del ACUERDO DE REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERASde fecha 28/09/2015, que se determinara mediante la operación aritmética de deducir de la cantidad abonada, la que se habría debido pagar de no haberse aplicado la cláusula suelo, más el interés legal devengado desde la fecha de cada pago hasta su completa satisfacción.;y todo ello CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOScontenidos en la sentencia de instancia y sin hacer pronunciamiento en las costas de ambas instancias.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Mo do de impugnación.-Co ntra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo deveinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479LEC).
Ta mbién podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).
Pa ra interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).
Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
