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Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 468/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 342/2021 de 12 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Salamanca
Ponente: BORJABAD GARCIA, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 468/2021
Núm. Cendoj: 37274370012021100558
Núm. Ecli: ES:APSA:2021:558
Núm. Roj: SAP SA 558:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Equipo/usuario: ALG
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: ISABEL PASQUAU FUENTES
Recurrido: Maximiliano, Celestina
Procurador: SONIA GOMEZ BRIZ, SONIA GOMEZ BRIZ
Abogado: JESÚS DE CASTRO GIL, JESÚS DE CASTRO GIL
En SALAMANCA, a doce de julio de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342/2021, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, asistido por el Abogado D. ISABEL PASQUAU FUENTES, y como parte apelada, Maximiliano, Celestina, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA GOMEZ BRIZ, asistido por el Abogado D. JESÚS DE CASTRO GIL,
Antecedentes
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto y después de formular las alegaciones que estimó pertinentes suplica se dicte sentencia por la que desestimando de forma íntegra el recurso de apelación formulado de adverso, confirme en lo recurrido la Sentencia dictada en la instancia con imposición de costas a la parte recurrente.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA.
Fundamentos
Recurre en apelación la representación procesal de la mercantil LIBERBANK, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Salamanca que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Celestina y D. Maximiliano, declara la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario originaria, de 12 de noviembre de 2004 y en la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario suscrita por las partes el 10 de junio de 2005 (no confiere eficacia transaccional al pacto de 25 de abril del 2016), condenando a la demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de dicha cláusula nula desde el momento de la firma del contrato hasta su efectiva eliminación, más el interés legal, imponiéndole las costas del proceso.
Alega la recurrente la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo desde su Sentencia 205/2018, de 11 de abril , sobre la interpretación de la novación contractual como un acuerdo transaccional, entendiendo que también en el caso de autos (en el que las partes pactan la eliminación de la cláusula suelo para establecer un tipo fijo, declarando conocer y negociar, tras recibir las explicaciones necesarias, los pactos del acuerdo novatorio, renunciando la prestataria a entablar en el futuro acción judicial o extrajudicial alguna en relación con el tipo mínimo y máximo inicialmente pactados), resulta evidente la voluntad de las partes de hacer recíprocas concesiones, habiéndose suscrito después de haberse dictado la STS de 9 de mayo de 2013 , siendo conocida por tanto la doctrina del TS sobre la nulidad de las cláusulas suelo, y habiendo recibido explicaciones precisas sobre las consecuencias del acuerdo novatorio con antelación suficiente, habiendo recibido oferta vinculante que incluye un cuadro de simulación o comparativo de cuotas distinguiendo entre las cuotas abonadas hasta esa fecha y las que debería abonar tras la novación.
Tras amplias alegaciones, concluye solicitando que se estime el recurso de apelación ,se revoque la sentencia dictada en la instancia por la que se le dé plena validez a la transacción alcanzada por las partes el 25 de abril de 2016 ,procediendo a desestimar la demanda y subsidiariamente que se declare la validez de la cláusula suelo desde la escritura de 25 de enero de 2007 ,suscrita entre las partes en las que se produjo la modificación de la cláusula suelo, todo ello con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.
Se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia la representación procesal de la parte actora, invocando nuestra Sentencia 427/2020, de 11 de septiembre , donde se resuelve un caso similar al de autos en el que es protagonista también la mercantil demandada, así como otras anteriores de esta misma Sala declarando la nulidad de la cláusula suelo y de los pactos novatorios de la misma (incluyendo renuncia de acciones por la parte prestatario) por falta de transparencia.
El documento novatorio suscrito por las partes, el 25 de abril de 2016, por medio del cual se sustituye la cláusula suelo 4,25% ,por un tipo de interés de Euribor +0,75% y el prestatario renuncia de forma expresa al ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales por cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo sustituida, y declara haber sido informado y tener conocimiento de lo firmado, puede llevar a la conclusión de que es plenamente conocedor de las consecuencias económicas de la cláusula suelo, así como de lo que significa y supone modificar el tipo de interés fijado inicialmente por un tipo fijo, máxime cuando con antelación ha recibido una oferta vinculante de ese pacto novatorio por parte del banco que incluye cuadros comparativos de las cantidades que venía abonando y las que abonará en el futuro tras la modificación de las condiciones contractuales.
Ello podría sugerir, efectivamente, que ese acuerdo de modificación formaría parte de una negociación individualizada, ajena por tanto al control de transparencia y abusividad de la Directiva 93/13 (aunque no a la nulidad por error en el consentimiento), o bien que, de admitir que no dejaría de ser una causa predispuesta por el banco prestamista, superaría el doble control de transparencia exigido en la normativa de control de condiciones generales de la contratación al haber recibido información suficiente antes de proceder a la firma del pacto de novación/ transacción.
El TJUE ha reconocido el carácter disponible para el consumidor del derecho a no quedar vinculado por una cláusula abusiva, interpretando el art. 6.1 de la Directiva 93/13 . No existen, así, argumentos para considerar que un pacto novatorio o transaccional por el que se reconozca la existencia y aplicación de la cláusula suelo en el préstamo, reduciendo el tipo mínimo, y por el que, en su caso, se renuncie expresa o implícitamente a ejercitar acciones de nulidad de la misma, pueda considerarse radicalmente nulo en todos los casos, propagándose al mismo los efectos de la nulidad de la cláusula suelo primigenia.
Ello, claro está, siempre que dicho pacto novatorio/transaccional no pueda declararse nulo por error en el consentimiento o por falta de transparencia del pacto si éste se considera una condición general predispuesta por el prestamista. Así lo confirma, de hecho, la STS 205/2018, 11 de abril cuando menciona que el efecto de cosa juzgada de los acuerdos transaccionales ( art. 1816CC ) tiene un carácter relativo en tanto en cuanto la transacción constituye un acuerdo y, como todo acuerdo, '
Así pues, al residir la causa de nulidad de las cláusulas suelo en la falta de transparencia debida al tiempo de celebrarse el contrato, el mantenimiento de la misma sustituyendo el tipo y la renuncia a ejercitar acciones reclamando su nulidad y reintegración de cantidades, será válida mediante un pacto novatorio si en el momento de acordarse éste el prestatario consumidor fuese plenamente consciente de la existencia de dicha cláusula suelo, de su significado y de su alcance; esto es, del perjuicio económico que le ha supuesto hasta esa fecha, del hecho de que podría conseguir la restitución de cantidades indebidamente abonadas y de que difícilmente se puede justificar el mantenimiento de dicha cláusula sin una contraprestación económica real y efectiva para el prestatario.
Ello implicaría que el consumidor tuviera información suficiente y fidedigna de la situación en que se encuentran las cláusulas suelo al tiempo de cerrar la novación; en particular, la pendencia de una cuestión prejudicial ante el TJUE que podría conllevar la íntegra restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de dicha cláusula nula. Sería preciso valorar en cada caso el perfil del cliente y la información proporcionada por la entidad bancaria al respecto, así como de quien partió la iniciativa para llevar a cabo el acuerdo novatorio. Una defectuosa información podría derivar en anulabilidad del pacto por vicios del consentimiento ( art. 1301CC ) o en nulidad por falta de transparencia si la novación fuera predispuesta por la entidad ( art. 4.2 Directiva 93/2013) o en un vicio-error del consumidor ( art. 1817 CC ), en ambos casos debido al desconocimiento de las consecuencias del pacto firmado por parte del prestatario consumidor.
La STS 205/2018, de 11 de abril establecía en este sentido que es necesario '
En el caso concreto de la meritada STS 205/2018, 11 de abril y en otras posteriores de contenido similar (cfr. STS 13 de septiembre de 2018 ), el Alto Tribunal dio por acreditada la transparencia formal y material al entender que la cláusula de renuncia era clara, al admitir el consumidor -incluso de forma manuscrita- conocer la existencia, características y efectos de la cláusula suelo novada, y también por el notorio conocimiento de la célebre STS de 9 de mayo de 2013 . De modo que, entendió el Tribunal, los clientes, a la vista de las muchas dudas que generó esta resolución, aceptaron con conocimiento de causa la propuesta de modificar la cláusula suelo para evitar controversias judiciales, transcribiendo de su puño y letra un texto reconociendo ser conscientes de la existencia y consecuencias de la cláusula suelo resultante de la novación.
Así pues, en el caso ahora enjuiciado, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular, el cumplimiento de los deberes de trasparencia vendría acreditado en principio porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes declaran conocer el significado y alcance de la cláusula suelo y de las nuevas condiciones pactadas, renunciando expresamente a ejercitar acciones frente al prestamista que traigan causa de su formalización y clausulado, así como sobre las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.
Ahora bien, frente a lo que pudiera parecer inicialmente, el hecho de recibir una oferta vinculante con un cuadro comparativo de la situación actual y futura del préstamo, y de declarar de forma expresa y abierta conocer el significado de la cláusula suelo y de su sustitución por un tipo variable Euribor+0,75%, renunciando a las acciones que pudieran corresponder por la cláusula incluida en el contrato originario, no equivale necesariamente a su comprensibilidad real por el consumidor.
La renegociación de las cláusulas suelo vino motivada por la Ley 1/2013 y el Real Decreto 1/2015, ambas normas destinadas a la protección de los deudores hipotecarios. Con ella los bancos, a la vista de la situación creada por la referida STS de 9 de mayo de 2013 y ante la presión derivada de las reclamaciones de sus clientes, decidieron renegociar los términos del préstamo flexibilizando sus condiciones a cambio de que los prestatarios renunciaran a formular reclamaciones sobre la cláusula suelo pactada en el contrato de préstamo primigenio y, naturalmente, sobre las nuevas condiciones plasmadas en el acuerdo novatorio/transaccional.
La STS de 11 de abril de 2018 exige, para poder superar el control de transparencia del acuerdo transaccional, una expresión manuscrita del conocimiento de la existencia y características y efectos de la cláusula suelo (que, en todo caso, tampoco equivale a su comprensibilidad real). Antes el bien, el conocimiento de la existencia y consecuencias de la cláusula suelo puede derivar, entre otras circunstancias, del conocimiento notorio de la STS de 9 de mayo de 2013 y de la conflictividad surgida a raíz de la misma, debiendo estar al caso concreto para apreciar si dicho pacto transaccional fue fruto de una negociación individual con pleno conocimiento de causa o, por el contrario, impuesto y predispuesto por la entidad bancaria.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, advierte que el juicio de trasparencia, en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes.
Por lo tanto, la cuestión a dilucidar en cada caso concreto, es si, los clientes dispusieron de toda la información suficiente para aceptar el pacto novatorio con pleno conocimiento de causa sobre sus consecuencias para su patrimonio. Es decir, si el banco ha cumplido con sus obligaciones de transparencia material: en particular sobre la pendencia de una cuestión prejudicial ante el TJUE y la posibilidad de que éste declarase la retroactividad completa de las prestaciones y, con ello, las cantidades que podría percibir el cliente en dicho caso.
En este sentido, la referencia contenida en el art. 1816CC sobre el efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la STS 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.
En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedarán vinculadas en los términos novados o transigidos y, por tanto, con renuncia -expresa o implícita- al ejercicio de acciones, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la STS 751/2009, de 30 de noviembre , '
La eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos, máxime si se celebran con consumidores. Ello incluye un posible error en el consentimiento por el prestatario, la transparencia y el contenido mismo del acuerdo novatorio o transaccional.
Así pues, de la doctrina del Alto Tribunal, se deduce que la novación de la cláusula suelo concebida como pacto transaccional será válida siempre que la misma sea el fruto de una negociación individual no viciada por error del prestatario, o en el caso de que fuera predispuesta unilateralmente por el banco superase el doble control de transparencia de las condiciones generales. De modo que si la cláusula se hubiera introducido como consecuencia de una novación negociada individualmente entre las partes, quedaría sustraída al control de doble transparencia (que se aplica sólo a condiciones generales no negociadas) y sólo podría ser valorada desde la perspectiva del error en el consentimiento. Si, por el contrario, se considera que, a pesar de la declaración manuscrita del prestatario, la cláusula fue directa o indirectamente predispuesta por la entidad bancaria, habrá que examinar si el pacto transaccional supera el doble control de transparencia de las condiciones generales.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre el significado y alcance de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la novación/transacción de cláusulas suelo en la Sentencia de 9 de julio de 2020 (Asunto C-452/18 , 'Ibercaja Banco'), según la cual 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional' (apartado 30).
Señala, no obstante, a continuación, el TJUE que 'el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva' (apartado 39).
Recuerda el Tribunal, para llegar a tal conclusión que, según el artículo 3, apartado 2 de la Directiva 93/13 , 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido...'; en tal sentido, 'es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada' (apartado 33). Requisitos estos -continúa diciendo- que 'pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 , sobre el contenido de esta nueva cláusula ' (apartado 34).
Corresponde, por tanto, según el TJUE, al juez nacional 'tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido' (apartado 35); resultando que, 'la circunstancia de que la celebración del contrato de novación (...) se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula ' suelo ', iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula suelo ' (apartado 36).
A partir de las anteriores conclusiones, la STJUE de 9 de julio de 2020 añade que 'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula « suelo », deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula « suelo », en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés' (apartado 56).
Y concluye señalando, en relación con el pacto de renuncia al ejercicio de acciones de reclamación sobre la cláusula suelo objeto de novación/transacción, que 'el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el
- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;
- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor' (apartado 77).
Lo anterior, no obstante, salvo que esa cláusula de renuncia pueda constituir 'el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen' (apartado 68).
La doctrina del TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo desde su Sentencia núm. 580/2020, de 5 de noviembre ( ratificada por la 589/2020, de 11 de noviembre y otras posteriores), en el sentido de que confirma su doctrina anterior sobre la posibilidad de novación/transacción de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con un consumidor, así como sobre la posibilidad de considerar no negociado individualmente, y en su caso abusivo el pacto novatorio de la cláusula suelo y por el que se renuncia al ejercicio de acciones sobre la cláusula suelo novada, salvo que esa renuncia puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.
A partir del examen de las concretas circunstancias concurrentes, nuestro Tribunal Supremo se muestra proclive a admitir la naturaleza transaccional y plena validez de los acuerdos novatorios/transaccionales celebrados entre los bancos y los consumidores prestatarios, tanto para eliminar como para reducir el tipo de la cláusula suelo y, en ambos casos, para incluir una renuncia mutua al ejercicio de acciones de reclamación sobre la cláusula suelo objeto de la novación, destacando que en las fechas en que se cerraron esos acuerdos de modificación los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido, por ser sobradamente conocida la STS de 9 de mayo de 2013 .
También viene a reconocer el Tribunal Supremo que, de acuerdo con la doctrina del propio TS y del TJUE, esos acuerdos estarán igualmente sometidos al doble control de transparencia, resultando especialmente relevante acreditar en cada caso concreto si se ofreció información suficiente al consumidor para permitirle conocer las consecuencias económicas del mantenimiento -aun reducido- de la cláusula suelo, así como la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés y sus concretas consecuencias económicas, reseñando en todo caso que esa información sobre la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la OME de 5 de mayo de 1994 y la Circula BE 5/1994, de 22 de julio, concluyendo en los diferentes casos enjuiciados que la cláusula de modificación cumplía con las exigencias de transparencia.
Por lo que se refiere a la cláusula de renuncia mutua de acciones para reclamar en torno a la cláusula suelo objeto de novación, el Tribunal Supremo, en la línea de la STJUE de 9 de julio de 2020, admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. Por lo tanto, habrá que estar a los concretos términos del pacto de renuncia en cada supuesto enjuiciado.
De los distintos casos examinados hasta la fecha , no puede extraerse una doctrina clara y contundente a favor de la validez en todo caso de los pactos novatorios/transaccionales de las cláusulas suelo y de los pactos de renuncia al ejercicio de acciones, pues tal como se desprende de la doctrina del TJUE y del propio TS habrá que analizar las circunstancias del caso concreto para concluir si (a pesar incluso de incluir una declaración manuscrita de los prestatarios diciendo conocer la existencia de la cláusula suelo, su forma de determinación, sus consecuencias económicas y admitiendo la renuncia de acciones, que no se da en el supuesto que ahora enjuiciamos), dicha cláusula ha sido objeto de una negociación individual o ha sido predispuesta por el banco y, en este caso, si el banco ha situado al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula suelo de manera que el consumidor pudiera influir en la determinación de su contenido.
Recientemente el TJUE se ha pronunciado nuevamente en el Auto de 3 de marzo de 2021 (Asunto C-13/19 , 'Ibercaja Banco'), en el que reitera la doctrina plasmada en la STJUE de 9 de julio de 2020, indicando que:
A partir de todo lo expuesto hasta el momento, esta Sala considera que en el caso de autos es posible concluir que el consumidor no ha recibido toda la información suficiente y necesaria, para decidir con pleno conocimiento de juicio en primer lugar, que la cláusula suelo era una cláusula nula que no podía despegar eficacia en el contrato suscrito entre las partes y en segundo término, tampoco se le proporciona una información que le permita tener, un cabal juicio, de las consecuencias jurídicas y económicas que representaba la novación del préstamo con renuncia expresa al ejercicio de las acciones y sin la oportuna compensación económica, por la aplicación de una cláusula nula.
El documento suscrito el 25 de abril del 2016, que la propia entidad bancaria denomina 'Novación del préstamo hipotecario' es un documento redactado por dicha entidad, que ha sido traído en múltiples ocasiones a procedimientos como el ahora enjuiciado, en los que se ha verificado que el consumidor demandante escasa/nula influencia ha tenido en la redacción del mismo y todo ello en unas fechas como el 2016, en el que por la entidad bancaria era sobradamente conocida que la cláusula suelo incorporada en la inicial escritura del año en la escritura del 2004, nuevamente la escritura del 2005 y elevada notablemente en la escritura de 25 de enero del 2007 incluso hasta el 4, 25%, era una cláusula nula, cuyos efectos retroactivos ya habían sido declarados por el Tribunal Supremo en el año 2005 y que por tanto una conducta leal inspirada por la buena fe, que preside como principio inspirador la contratación y que no significa que porque exista una contratación en masa, el principio de buena fe de ambos contratantes, haya dejado de ser un principio que orbita sobre todos los contratos.
Ni consta acreditado que se informará a los demandantes de que se había estado aplicando una cláusula que inequívocamente a esas fechas ya se sabía que era nula ,con las importantes repercusiones económicas como se desprende incluso del propio cuadro comparativo aportado a las actuaciones por la entidad bancaria, ni tampoco consta en el documento suscrito en el año 2016 en que se compensaba a los demandantes, máxime cuando se estaba efectuando una renuncia al ejercicio de las acciones, en una fecha en la que la propia entidad bancaria era conocedora, de que en caso de acudir los prestatarios a los tribunales, tenían un altísimo grado de probabilidad ,verían estimadas sus pretensiones a propósito de la declaración de nulidad de dicha cláusula, con efectos retroactivos ya declarados desde el 2015 por el Tribunal Supremo. Sin pasar por alto que inicialmente fue en el 2004 del 2, 65% y en el año 2007 se elevó nada menos que al 4 ,25%, de manera que hubieran obtenido una importante restitución de dinero.
Para conferir eficacia y validez a la novación, como pretende la parte apelante es preciso que hubiera acreditado que se les dio a los demandantes un conocimiento, primero sobre la propia existencia de una cláusula nula, las consecuencias que se derivan de la aplicación de la misma desde el mismo momento en que operó y el verdadero alcance del pacto novatorio que estaban suscribiendo en el año 2016.
En definitiva, en este caso concreto, que el mero hecho de sustituir un tipo de interés, el límite mínimo del tipo de interés 4,25% por un interés variable Euríbor + 0, 7%, acompañado de una renuncia de acciones y una declaración de comprensibilidad del conjunto de la operación, deba considerarse por sí sola una prueba de la negociación individual entre las partes, al haber sido redactada claramente al dictado de un contenido predispuesto por el banco. Ni consideramos tampoco que el banco proporcionase información suficiente al prestatario que impidiera valorar la concurrencia de un déficit de información formal y material que pudiera llevar a declarar su nulidad por falta de transparencia, en los términos de la STS de 9 de mayo de 2013 .
Para que la novación de la cláusula suelo pueda considerarse pactada individualmente en igualdad de condiciones, de modo que el cliente pudiera influir en su contenido, es preciso preguntarse, primero, si la información proporcionada por la entidad bancaria fue suficientemente completa para que los prestatarios pudieran ser plenamente conscientes del significado de lo firmado; y, segundo, si a la vista de esa información es posible concluir que del acuerdo transaccional resulta un verdadero equilibrio de intereses entre las partes que sirva para admitir que los prestatarios firmaron libremente dicho acuerdo y que no lo hubieran hecho en caso de haber dispuesto de más datos sobre la situación por la que atravesaban las cláusulas suelo en esa fecha.
Por otra parte, por más que la finalidad del acuerdo transaccional ,en torno a la cláusula suelo por el que se renuncia de forma expresa o implícita a ejercitar acciones de nulidad, consista, ex art. 1809CC , en evitar la incertidumbre sobre posibles litigios futuros sobre la nulidad de dicha cláusula, tienen que concurrir en el caso concreto concesiones recíprocas equilibradas entre las partes que partan de un contexto de plena información sobre las consecuencias de lo firmado, máxime cuando el prestatario es consumidor.
Si el acuerdo tiene causa transaccional, ambos sacrificios, el del prestamista mediante la reducción o eliminación de la cláusula suelo y el del prestatario mediante la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad son elementos esenciales y ambos pactos deberían tener la misma relevancia y equilibrio similar en su plasmación contractual.
En definitiva, en un caso como el que ahora enjuiciamos ha de concluirse que las concesiones recíprocas no son equilibradas, ni puede considerarse equiparable el sacrificio del banco al que realiza el cliente, quien probablemente desconocía las cantidades que podría percibir en caso de declararse la plena retroactividad de los efectos de la nulidad.
En las presentes actuaciones además, hay que poner de manifiesto las escrituras y pactos que suscribieron las partes litigantes :
- inicialmente en la escritura de 12 de noviembre del 2004, está incorporada a la cláusula que es declarada nula en la sentencia dictada en la instancia del 2,65%
- la ulterior novación es del 10 de junio del 2005 ,en la que se mantuvo la misma cláusula suelo
- y en la escritura de 25 de enero del 2007, se modificó la cláusula suelo al 4 25%, lo que representa una modificación sustancial de la cláusula suelo ,muy alejada del tipo de interés inicialmente pactado que es Euribor +0,7% , y sin que se haya ofrecido por la entidad bancaria una explicación plausible de esta circunstancia, sobre todo cuando pretende a través de una petición subsidiaria, que se considere válida la novación del año 2007 suscrita por ambas partes litigantes .
Petición que en atención a lo anteriormente reseñado tampoco puede ser acogida .
En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos.
Desestimadas todas las pretensiones del recurso procede hacer imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( artículo 398.1LEC )
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
Con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.
Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento, una vez firme.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.